Sentencia Civil Nº 347/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5084/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00347/2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005084 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000354 /2006

APELANTE: Bernardo , Leonor , Alberto , Aurora

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO, JOSE A. FANDIÑO CARNERO , LUIS PEDRO LANERO TABOAS ,

Letrado/a: , , MARIA TERESA PEDREIRA PRIETO ,

APELADO/A: Mónica

Procurador/a: Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ

Letrado/a: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 347

En Vigo, a trece de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de

JUICIO VERBAL 0000354 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm.

de Rollo de apelación 0005084 /2007, es parte apelante-demandados: D. Bernardo y Dª Leonor , representados por el procurador D. Jose a. Fandiño carnero y asistidos del letrado D. Antonio Chaves

Escalante; D. Alberto , representado por el Procurador D. Pedro Lanero Táboas y asistido del Letrado Dª

Teresa Pedreira Prieto; y, Dª Aurora (no personada en esta instancia); así como el apelado-

demandante: D.ª Mónica representada por el procurador Dª Mª Fernanda Prieto Gonzalez y asistida del

letrado D. Ricardo Lito Martinez Barros, sobre acción negatoria de servidumbre.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha trece de diciembre de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales en nombre y representación de Dña Mónica , declarando que la finca perteneciente a la demandante y descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre alguna de aguas pluviales, ni con ninguna otra, a favor del predio que se dice de los demandados colindantes; y en consecuencia condenando a los demandados a retirar toda construcción o elemento que no cumpla con la legalidad, y en concreto a retirar la tubería colocada y que discurre entre las fincas de ambos desviando el cauce natural de las aguas, de modo que no caigan sobre la propiedad de la actora; todo ello con imposición de las costas del pleito."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación del Sr. Bernardo y Sra. Leonor ; así como el Procurador Sr. Lanero Táboas, en nombre y represnetación del Sr. Alberto ; y por Dª Aurora , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día doce de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las cuestiones a tratar es la relativa a la excepción de falta de legitimación pasiva que han venido a reproducir en el recurso los codemandados D. Bernardo y Dª Leonor .

Ejercitándose en la presente litis una acción negatoria de servidumbre, debe recordarse que tal acción es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Por consiguiente, la prosperabilidad de la misma exige la apreciación positiva de los siguientes presupuestos: 1º) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2º) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación, que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas.

En suma, la legitimación pasiva actuándose una acción negativa de servidumbre, corresponde al dueño del predio supuestamente dominante o a quien perturbe la titularidad dominical del predio correspondiente al actor.

En el presente caso, la acción articulada se dirige a la consecución de la retirada de la tubería que discurre entre las fincas de los codemandados, en la medida en que "permite recoger y canalizar las aguas de la finca propiedad de D. Bernardo y su esposa y desviar el cauce natural de las mismas, que pasaría a través de la finca inmediatamente inferior de D. Alberto , por la finca de la demandante" (Hecho Tercero del escrito de demanda).

Pues bien, a pesar de que la finca de D. Bernardo y Dª Leonor , no guarda colindancia alguna con la de la parte actora, resulta infundado invocar la legitimación pasiva de dichos demandados. No cabe olvidar que, con anterioridad, el ahora codemandado D. Bernardo , dedujo acción de tutela sumaria de la posesión, que dio lugar al juicio verbal seguido bajo el núm. 1009/2005 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo y que concluyó con sentencia estimatoria de su pretensión, en la que se condenaba a la demandada (actora en la presente litis) a la reposición al estado anterior al despojo "retirando los obstáculos que taponan el paso de las aguas por la tubería que desagua las aguas pluviales a través de su propiedad". De modo tal que el entonces actor (que ha pasado a ser codemandado en este pleito) afirmaba su legitimación precisamente sobre la titularidad dominical del predio que sufría las inundaciones, como consecuencia de la denunciada acción de bloqueo de la demandada, al tiempo que afirmaba igualmente la posesión sobre la tubería (que constituye el elemento perturbador a cuya eliminación se endereza la presente acción negatoria), situación posesoria que corroboró la sentencia dictada en el proceso sumario. Es más, que la tubería arranca de la finca de dichos codemandados no solo resulta del dictamen pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Pedro Francisco que, aprecia "la salida de una tubería de unos quince centímetros de diámetro, procedente de la parcela numerada 16 en la cartografía catastral y propiedad de D. Bernardo , que discurre con una longitud de un metro y medio aproximadamente pegada al lindero Este de la parcela propiedad de D. Alberto y numerada como parcela NUM000 , hasta desembocar en la parcela propiedad de Dª Mónica , numerada como NUM001 " , sino también del informe pericial emitido por la Ingeniero Técnico Agrícola Sra. Emilia en el juicio verbal 1009/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, en el que se afirmaba que "la parcela NUM000 (es decir, la que es propiedad de D. Alberto ) presenta de manera visible un tubo colector de agua en forma de codo que recoge el agua de la finca del demandante (es decir el Sr. Bernardo ) y vierte a la finca de la demandada (o sea, la Sra. Mónica )" y que "el curso del agua es obstruido en la finca de la demandada (la Sra. Mónica ), a la altura del tubo de desagüe que comunica la finca de la demandada con la finca del demandante (el Sr. Bernardo ) y que pasa por la finca núm. NUM000 " (incluyendo un fotograma de dicho tubo colector, que comunica ambas fincas). Circunstancia, que si cupiere alguna duda, viene a ser ratificada por el propio Sr. Bernardo , que en la demanda iniciadora del proceso sumario de tutela posesoria, vino a señalar, cual transcribe el Primero del Fundamentos Jurídicos de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005 , que "a lo largo de la finca de su propiedad discurre una bajante natural de aguas que conecta, a través de una tubería, con la finca de la demandada".

En definitiva, tanto la titularidad dominical de la finca que habría de considerarse como predio dominante, en la medida en que se reclama la salida del agua que discurre por el mismo a través del tubo colector de agua, como la posesión material y de facto de dicho colector de desagüe, confirman la incontestable titularidad pasiva de dichos codemandados en la relación jurídica controvertida en la presente litis.

Y en fin, resulta absurdo que quien invoca su falta de legitimación pasiva frente al ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, afirme a continuación la existencia de una servidumbre de acueducto, asumiendo la condición de propietario del supuesto predio dominante.

Y, expuesto lo anterior, claro es que está fuera de lugar la invocación de falta de litisconsorcio pasivo necesario que introduce la misma parte recurrente en su escrito de formalización de la impugnación.

SEGUNDO.- En el recurso formalizado por D. Alberto y Dª Aurora , se combate el criterio de la sentencia de instancia de excluir en el presente caso la existencia de una servidumbre natural de aguas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 1997 , señala que "Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, esta definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil , en el artículo 45 de la Ley 29/1985, de 2 agosto y en el artículo 16 del Real Decreto 849/1986, de 11 abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil, ya mencionado.

Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguientes:

a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

b) que a tenor de lo que dice la Sentencia de esta Sala de 12 enero 1906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre".

Pues bien, el dictamen pericial de Doña. Emilia confirma la naturaleza urbana de las fincas a que se refiere el litigio. Se señala que las fincas se definen como "suelo urbano consolidado", según el Plan General de Ordenación Municipal y que su uso es "residencial", precisándose también la existencia de desagües pluviales en vía pública, en tanto que el agua que discurre por la propiedad de los litigantes procede de un colector de agua localizado en la carretera de La Gándara y es recogida, en la carretera de Valladares, por una rejilla de desagüe del alcantarillado municipal.

Y, desde otro punto de vista, tampoco es asumible que el curso de las aguas se vea exento de cualquier clase de obra artificial, cuando es hecho indiscutible, en cuanto pacíficamente admitido por las partes, que entre la finca de los litigantes el agua discurre a través de un colector o tubería, en forma de codo, de quince centímetros de diámetro y un metro y medio de longitud, aproximadamente.

Siendo ello así y ausentes dos de aquellos presupuestos de concurrencia indeclinable, no cabe hablar de un supuesto de servidumbre natural de aguas, que a decir de la doctrina jurisprudencial no es propiamente una servidumbre sino una auténtica limitación del dominio o si se quiere un límite legal a dicho derecho, derivado de la necesidad de articular las relaciones de vecindad entre los predios que naturalmente y sin intervención del hombre están situados en pendiente descendente, de suerte que la exclusión de tal limitación en el presente caso, descarta el establecimiento y exigencia de deberes para la finca de la actora, por lo que ha de concluirse que dicha finca no debe verse afectada, en el presente caso, por la posición geográfica de su parcela, respecto a la de los codemandados.

TERCERO.- Al objeto de resolver las cuestiones de fondo introducidas por los impugnantes, conviene precisar, a modo de antecedente aclaratorio previo, que el presupuesto fáctico básico del que parte la demanda como constitutivo de su pretensión (y en consecuencia lo que se erige en objeto del pleito), se integra por una bajante de aguas pluviales que desde un colector situado en la carretera de La Gándara y por razón de la orografía del terreno (pendiente descendente) discurre por varias fincas hasta una rejilla de desagüe, que ya en la carretera de Valladares, recoge aquéllas al alcantarillado municipal. Siendo así que, tanto por la definición administrativa de urbanas de las fincas por las que discurre, como por haber intervenido la mano del hombre (colocación de un colector o tubería, en forma de codo, de quince centímetros de diámetro y un metro y medio de longitud, aproximadamente, que desvía el correr natural de las aguas) se ha orillado la calificación de servidumbre natural de aguas.

A) El recurso formalizado por D. Alberto y Dª Aurora , combate, como se dijo, en primer término el criterio de la sentencia de instancia de excluir en el presente caso la existencia de una servidumbre natural de aguas, invocando, con carácter subsidiario, la existencia de una servidumbre de desagüe voluntaria. Con tal planteamiento impugnatorio, obvio es decir que el impugnante esta aludiendo en la impugnación subsidiaria a una servidumbre distinta de la natural de aguas y que nomina "voluntaria de desagüe". El Código Civil, en la Sección correspondiente al "desagüe de los edificios", contempla una servidumbre legal o forzosa que regula el art. 588 , cuya concurrencia fue descartada en la sentencia de instancia y a la que evidentemente no se refiere el recurso y una servidumbre voluntaria de desagüe, en el art. 587 , a la que, por exclusión, necesariamente ha de aludirse por el impugnante. Pues bien, la propia descripción del art. 587 del Código Civil (a cuyo tenor, el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulten gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante) excluye que tal institución convenga a la situación fáctica de litis. Y siendo ello así, resulta superfluo abordar la eventual constitución (sea por negocio jurídico, por destino del padre de familia o por prescripción) de un sedicente gravamen al que resulta ajeno y peregrino el objeto del pleito.

Ciertamente y por las atinadas razones que esgrime esta parte recurrente, debe suprimirse del fallo de la sentencia de instancia la frase "ni con ninguna otra", retoque que, sin embargo, no ha de tener repercusión alguna en materia de costas procesales.

B) Idéntica consideración vale respecto al recurso promovido por D. Bernardo y Dª Leonor , en cuanto postulan la declaración de existencia de una servidumbre de acueducto.

Debe precisarse al respecto que las instituciones son lo que son, con independencia de la denominación que quieran otorgarle interesadamente las partes. Y la servidumbre de acueducto, de acuerdo con la doctrina normativa del Código Civil se configura como el derecho que tiene el propietario que quiere servirse del agua que puede disponer para una finca suya, de hacerla pasar por los predios intermedios, teniendo la naturaleza de continua y aparente, para todos los efectos legales, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas (arts. 557 y 561). Así la finalidad de usar o disponer del agua caracteriza a tal modalidad de gravamen. Y, en el caso presente, conforme a lo anteriormente expuesto, es patente que el objeto del litigio no se refiere a una cuestión de aprovechamiento de aguas pluviales, ni, por tanto, a una servidumbre de acueducto, sino a la correspondiente salida de las procedentes del predio superior por su curso natural, por eliminación de la tubería o colector que la impide.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Pedro Lanero Táboas, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Aurora y por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Bernardo y Dª Leonor , contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , se confirma la misma, sin más que suprimir la expresión "ni con ninguna otra", con imposición, a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.