Sentencia Civil Nº 347/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 119/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00347/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 119/2008

AUTOS: 153/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

DEMANANTE/APELANTE/APELADO: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE ALCALÁ DE

NENARES

PROCURADOR: D. SANTOS CARRASCO GÓMEZ

DEMANDADO/APELANTE/APELADO: ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A.

PROCURADOR: Dª ELOISA PRIETO PALOMEQUE

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 347

Ilmos. Sres. Magistrados:

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 153/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 119/2008, en los que aparece como parte demandante-apelante y apelada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID) representada por el Procurador D. SANTOS CARRASCO GÓMEZ, y como demandada-apelante y apelada ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A. representada por la Procuradora Dª ELOISA PRIETO PALOMEQUE, sobre defectos constructivos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO DE DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE ALCALÁ DE HENARES, representada por la Procuradora Doña JULIA RAQUEL VADILO ORTEGA, contra la mercantil "ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A.", representada por la Procuradora Doña GEMA GARCÍA MERINO, debo declarar y declaro: 1º. Que el edificio señalado con los núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 de la Calle DIRECCION000 , de Alcalá de Heneres, presenta en los elementos comunes y en los privativos los siguientes vicios ruinógenos y desperfectos: A) Humedades en el garaje a lo largo de las juntas de dilatación de las fachadas Oeste y Este y junto a los sumideros. B) Humedades de condensación en las viviendas de la plantea 1.ª en fachada Norte. C) Fisuras y grietas en las tabiquerías de distribución interior de las viviendas y en los tabiques que conforman el trasdós interior de los cerramientos de fachada. D) Fisuras y grietas en falsos techos de escayola de las viviendas, portales y escaleras de la finca. E) Grietas verticales en antepechos de balcones de viviendas. F) Grietas verticales en los cerramientos en los últimos rellanos, de acceso a cuartos de máquinas de ascensores. G) Desprendimiento del enfoscado de la viga de borde, sobre la puerta de acceso al garaje. 2º. Que de tales vicios y desperfectos es responsable la demandada, "ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A.". Y, en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha demandada a que realice cuantos trabajos y reparaciones sean necesarios para eliminar los descritos vicios de la construcción y desperfectos y evitar que se reproduzcan, tanto en las partes comunes del edificio como en las privativas que han quedado reseñadas, bajo apercibimiento que de no hacerlo se mandará hacer a su costa. Tales obras deberán ejecutarse en el plazo que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los informes técnicos obrantes en autos. En lo demás, con desestimación en otra parte de la demanda, se absuelve a la demandada de sus pretensiones, sin hacer especial imposición de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID) y por ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A. se interpusieron sendos recursos de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado a las partes, oponiéndose cada parte al recurso presentado de contrario, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de mayo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora reclamaba en su demanda se condenase a la parte demandada a realizar a su costa las obras de reparación necesarias para subsanar la totalidad de los vicios y deficiencias existentes en la edificación objeto de autos, hasta dejarla en perfecto estado, indicando la actora en su demanda que el edificio, desde el año 1998, comenzó a mostrar de forma generalizada vicios y defectos de construcción consistentes, entre otros, en humedades y goteras en portales, garaje y gimnasio, fisuras y grietas en el interior de viviendas, así como en portales, escaleras y acceso a cuartos de máquinas.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción, ya que no nos encontramos ante vicios encuadrables en el artículo 1591 del Código civil , entendiendo que era de aplicación el artículo 1484 del Código civil , señalando que ignoraba la existencia de problemas en el inmueble objeto de autos, con excepción de unos problemas menores relacionados con remates de la obra, considerando que los problemas descritos en la demanda, de existir, obedecen a una mala conservación del edificio, sobre todo si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde que concluyó la edificación del inmueble.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

Cabe señalar con carácter general que a lo largo de esta resolución se hará referencia al momento en el que, de forma aproximada, se produjeron las manifestaciones a las que se aludirá, las cuales, salvo indicación en contra, se refieren al acto de juicio.

TERCERO.- Se comenzará por el análisis del recurso de la demandada, indicando ésta en primer término que los vicios y defectos del inmueble no pueden ser considerados como vicios ruinógenos, debiendo ser aplicado lo dispuesto en el artículo 1484 del Código civil , señalando que la sentencia obvia lo dispuesto en la Ley de Calidad de la Edificación que establece un año de garantía para los defectos de acabado, tres para aquellos que impidan la habitabilidad edificio y diez para aquellos que provengan de daños estructurales o del suelo, lo cual igualmente ha sido obviado por la sentencia recurrida.

Ante todo debe señalarse que es claro que el presente supuesto no puede quedar regido ni por la Ley de Calidad de la Edificación ni por la Ley de Ordenación de la Edificación, por la sencilla razón de que ambas son normas del año 1999 y carecen de aplicación, en lo que a la apreciación de responsabilidad por deficiencias constructivas se refiere y los plazos para su reclamación, para edificios, como es el presente, construidos con anterioridad a la entrada en vigor de dichas normas, siendo así que el edificio objeto de autos se concluyó el 25 de abril de 1994 (folio 29), estableciendo la Ley de Ordenación de la Edificación, en su disposición transitoria primera , que la misma será de aplicación a las "obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor" y por su parte la disposición transitoria única de la Ley de Calidad de la Edificación de la Comunidad de Madrid establece que los proyectos visados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley "se regirán por lo establecido en las disposiciones vigentes que le sean de aplicación", únicamente se establece la aplicación de dicha Ley a efectos de conservación del edificio (D. Adicinal primera ), aparte de que los plazos a los que alude la recurrente no se contienen en dicha ley de la Comunidad de Madrid, sino en la Ley de Ordenación de la Edificación. Por todo ello, en el presente supuesto es de aplicación la normativa establecida al efecto en el Código civil, debiendo por tanto analizarse si procede la aplicación del artículo 1591 de dicho Código .

A este respecto debe tenerse en cuenta que el concepto de ruina ha venido siendo interpretado por el Tribunal Supremo en un sentido amplio, señalando reiteradamente dicho Tribunal que el concepto de ruina al que alude el artículo 1591 no puede ser equiparado con la ruina en sentido físico y/o arquitectónico, habiendo establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 : "no debe quedar reducido dicho término al derrumbamiento total o parcial, sino que se extiende a todos los defectos que dificultan el uso normal de las viviendas, lo hagan molesto o irritante y, a su vez, cuando se genera estado de imperfecciones derivadas del uso normal de las cosas (S 21 Mar. 1996, que cita las de 25 Ene. 1993, 29 Mar. 1994 y 13 Oct. 1995 )" (en igual sentido, entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1994 y 26 de septiembre de 2005 ).

Dado tal concepto de ruina, el que el edificio objeto de autos presente las deficiencias que se recogen en la sentencia recurrida -y que, como se indicará a lo largo de esta resolución, aparecen, a juicio de esta Sala, debidamente acreditadas a tenor de lo actuado-, consistiendo éstas en humedades en el garaje a lo largo de las juntas de dilatación de las fachadas oeste y este y junto a sumideros, humedades de condensación en las fachadas de la planta 1ª de la fachada norte, fisuras y grietas en tabiquerías de distribución interior de viviendas, en falsos techos de escayola de las viviendas, en portales y escaleras de la finca, grietas verticales en los antepechos de balcones de viviendas y en cerramientos en los últimos rellanos y acceso a cuartos de máquinas de ascensores, y desprendimiento del enfoscado de la viga de borde sobre la puerta de acceso garaje, evidentemente son deficiencias que en su conjunto integran con claridad el concepto de ruina funcional elaborado por la doctrina del Tribunal Supremo, puesto que obviamente el hecho de que el garaje presente tales humedades, que a lo largo del edificio existan numerosas fisuras y grietas y que el enfoscado de la viga existente sobre la puerta de acceso del garaje se encuentre desprendido y que algunas viviendas padezcan de condensación de humedad, obviamente son deficiencias que rebasan con claridad lo que suponen las deficiencias normales y propias de la ejecución de un edificio, y por otro lado merman claramente el pleno y normal uso y disfrute del inmueble, ya que obviamente el poseer un inmueble afectado por las múltiples deficiencias de las que adolece el que es objeto de autos, no se puede considerar cómo un supuesto en el que la posesión del inmueble se realiza con normalidad.

Cabe añadir que es criterio de esta Sala mantenido en anteriores resoluciones, el considerar que la apreciación de la existencia de vicios ruinógenos debe ser realizada en su conjunto, es decir deben analizarse los vicios y defectos de que adolece el inmueble, no separadamente, sino todos ellos en su conjunto, al efecto de poder determinar la incidencia que éstos tienen sobre la normal utilización del mismo, de tal manera que si los defectos así apreciados son encuadrables dentro del artículo 1591 del Código civil , como acontece en el presente supuesto, el hecho de que algunos de ellos separadamente pudieran ser considerados como defectos menores, no lleva a aplicar a estos el régimen propio de los meros remates o pequeñas deficiencias, puesto que en definitiva no se trata de tales pequeñas deficiencias, sino de manifestaciones de deficiencias constructivas que integran, junto con las restantes, la ruina del inmueble.

Por lo indicado, el recurso debe ser desestimado en este aspecto.

CUARTO- Antes de entrar a analizar en concreto el recurso de la demandada, cabe realizar una serie de puntualizaciones con respecto al ámbito de responsabilidad que incumbe al promotor de un edificio, habiendo señalado la doctrina del Tribunal Supremo con carácter reiterado que el promotor del edificio, como empresario de la construcción que es, es el encargado y responsable de contratar a los artífices que intervienen en el proceso constructivo y de aunar y coordinar sus esfuerzos al objeto de entregar al comprador una vivienda que carezca de defectos, debiendo por ello responder de cualquier defecto del que adolezca el edificio, con independencia de a qué otro interviniente en el proceso constructivo quepa asignar la responsabilidad por el defecto de que adolezca el inmueble, ya que frente al propietario, el promotor siempre ha de responder, sin perjuicio de la posible acción de repetición del promotor contra quien pudiera haber ocasionado el vicio o defecto de que adolezca el inmueble. Así lo indica la STS 12-3-99 , al señalar: "la reiterada doctrina de esta Sala que incluye entre los sujetos obligados por el art. 1.591 a la moderna figura del promotor (sentencia de 11 y 17 de octubre de 1.974, 21 de abril de 1.981, 25 de enero de 1.982 , entre otras). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyo los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1.591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos." (en similar sentido, entre otras 20-11-98).

Siendo la demandada promotora y construtora del inmueble (folio 29 y 4:10), debe serle de aplicación, además del régimen jurídico propio del constructor, el régimen jurídico establecido para el promotor.

QUINTO.- La demandada señala en su recurso, que no le son imputables las humedades en el garaje a lo largo de las juntas de dilatación y junto a los sumideros, puesto que a tenor del informe emitido por el perito judicial, éste manifestó que las humedades derivan de la falta de mantenimiento de los sumideros.

A este respecto debe distinguirse el sumidero existente a la entrada del garaje, de los restantes sumideros, ya que con respecto al sumidero existente a la entrada de garaje, efectivamente indicó el señor perito judicial que se encontraba en deficiente estado de limpieza, considerando que en su opinión tales humedades eran provocadas por la suciedad existente en el canalillo (36:30 y 41:50), entendiendo que no se trataba de un defecto constructivo (39:20), ahora bien, la suciedad del sumidero referido es la que genera embalsamiento de aguas pluviales que acceden al garaje por la rampa de acceso (página 18 del informe del perito judicial, folio 356), debiendo diferenciarse éstas de las goteras existentes en el garaje (folio 356,página 17 del informe), siendo así que el embalsamiento de aguas en el garaje no ha sido recogido en la sentencia recurrida como defecto constructivo imputable a la demandada.

El perito judicial, por el contrario, cuando se refiere a las humedades existentes en el garaje, las atribuye a una deficiente ejecución (página 17 del informe, folio 356), habiendo señalado en el acto de juicio que se trataba de humedades debidas a deficiente ejecución (42:10) y si bien manifestaba efectivamente que existía un sumidero en el jardín que estaba atascado por la suciedad existente (47:20), ignorando si además estaba taponado por la existencia de cemento en su interior (51:10), no obstante señaló que la suciedad no era motivo para la existencia de humedades, ya que de existir una buena impermeabilización el agua no tenía porqué filtrarse (51:50).

Por todo lo indicado, el recurso debe ser desestimado en este aspecto.

SEXTO.- El recurso de la demandada considera que en relación con las humedades existentes en el entorno de ventanas y miradores de la primera planta de la fachada norte, no se tiene en cuenta que el perito insaculado manifiesta que no ha visto tales humedades y que las condensaciones se producen por la diferencia de temperatura interior y exterior, no teniendo nada que ver con tales humedades la utilización del ladrillo, el cual se ajustaba a lo previsto en el proyecto según las mediciones realizadas por el perito judicial, el cual además indica que se han realizado obras en la fachada y en la carpintería.

El perito judicial señaló en el acto de juicio no haber visto tales humedades, aun cuando indicó que en el momento de realizar su visita hacía mucho calor, lo cual impedía apreciar humedades por condensación (55:40), añadiendo que el hecho de que no las viese no significaba que no existiesen y que de existir no tenían porqué dejar huella (56:20), y aunque señaló el perito judicial que en los perfiles se cumplía con la normativa entonces vigente (1:03:00) y que no lo consideraba ni como defecto de proyecto ni como defecto de ejecución (1:04:00), no obstante, el señor perito insaculado indicó que si existen humedades en dichas zonas es por que en las mismas el aislamiento es insuficiente (1:05:00), habiendo medido el grosor de los ladrillos, los cuales tenían por encima de 3,5 cm y menos de 4 cm, es decir, dadas las tolerancias permisibles en esta cuestión, el ladrillo tenía un espesor nominal de 4 cm (1:06:00), no habiendo medido el espesor de los aislamientos al efectuar las calas (1:07:00).

Que las condensaciones existen, es cuestión que queda acreditada a través del informe aportado por la actora con su demanda (folio 154), informe ratificado en el acto de juicio y bajo juramento, y del que en este aspecto, es decir con respecto a la existencia de tales condensaciones, no hay motivo para dudar de su veracidad, sobre todo si se tiene en cuenta que ni el perito judicial ni el perito designado por la demandada han negado su existencia, habiendo señalado el perito judicial, tal y como queda indicado, el hecho de que él no las viese en el momento de su visita no significa que no puedan existir, habiendo señalado el perito de la demandada que no las ha visto (52:40). Por tanto, existiendo tales condensaciones y pese a que el perito insaculado concluya que no existe deficiencia constructiva, no obstante, de sus propias manifestaciones se desprende la existencia de lo que en términos jurídicos ha de considerarse como una deficiencia constructiva, puesto que el edificio ha de construirse y proyectarse en forma tal que carezca de deficiencias, y deficiencia de un edificio es el hecho de que, aunque sea estacionalmente, se produzcan condensaciones de humedad en el interior de algunas de las viviendas. Por otro lado, pero en relación con lo que se viene indicando, debe tenerse en cuenta que si existe alguna deficiencia en el edificio, lo racional es presumir (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que éste ha sido mal ejecutado y/o proyectado, habiendo indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-09-1991 : "la responsabilidad "ex lege" del citado artículo 1.591 , como declaró la sentencia de 28 de octubre de 1989 , supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" de que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo v, en consecuencia, han de ser tenidas como responsables solidarias de las consecuencias derivadas para la reparación de aquel estado".

El hecho de que las condensaciones vengan provocadas por temperaturas extremas no significa que no exista deficiencia constructiva, puesto que uno de los factores que han de ponderarse lógicamente a la hora de construir el edificio son las condiciones climatológicas y la influencia que puedan tener en el inmueble, en definitiva ponderar todas las circunstancias que permitan llevar a efecto la construcción de un edificio que carezca de deficiencias, y deficiencia es obviamente el que, aunque sea estacionalmente, la humedad se condense en el interior de algunas viviendas. Lo cierto es que, tal y como señaló el perito Judicial, de haber existido una aislamiento suficiente, la condensación no tenía por qué producirse, y pese a que en términos generales el dictamen del señor perito judicial es plenamente ponderado y sus razonamientos inobjetables, en este aspecto concreto que analizamos actualmente, se desprende de sus declaraciones que no llegó a realizar un análisis pleno del aislamiento del inmueble, ya que reconoció que al efectuar las calas no midió tal elemento constructivo (1:07:00), siendo ello, obviamente, de esencial trascendencia en la materia que nos ocupa actualmente.

Por otro lado, con relación a la argumentación a tal efecto dada por el perito de la demandada, en el sentido de que se han efectuado taladros para instalar toldos, carriles de persianas exteriores, capialzados exteriores y persianas (folio 969, hoja 20 del informe), cabe señalar que no queda debidamente acreditado que las instalaciones de tales elementos se hayan realizado en forma tal que provoquen la entrada de agua o humedad en el interior de las viviendas, ni que la instalación de tales elementos supongan la ruptura del aislamiento, sellado y estanqueidad de la cámara de aire de la carpintería de aluminio, provocando con ello las condensaciones, debiendo tenerse en cuenta que lo relatado por el citado señor perito designado por la demandada supone la instalación de elementos de común uso y cuya instalación debe estar prevista como posible y probable, y si el simple hecho de instalar un todo o carriles de persianas, etc. determina la existencia de condensaciones en el interior de un inmueble, obviamente el edificio no se encuentra debidamente construido, ya que éste debe estar edificado en forma tal que la instalación de accesorios que en modo alguno se salen de lo normal no genere condensaciones u otras perturbaciones similares.

En conclusión, existe una clara deficiencia en el edificio, como es el hecho de que en el interior de algunas viviendas se producen condensaciones de humedad, sin que de lo actuado se desprenda que ello obedezca a circunstancias o motivos que no sean imputables a la parte recurrente, por lo cual, y dado que, tal y como señala la doctrina del Tribunal Supremo referida, la existencia de desperfectos en el inmueble genera una presunción "iuris tantum" de culpa en las personas que han intervenido en la edificación, el recurso también debe ser desestimado en este aspecto.

SÉPTIMO.- Considera la recurrente que con respecto a las fisuras y grietas en antepechos de los balcones de las viviendas, tabiquerías de distribución interior y tabiques que conforman el trasdós interiores de los cerramientos de fachada y falsos techos de escayola de las viviendas, portales y escaleras, se imputan a un defecto de construcción, si bien el perito insaculado manifiesta que tales fisuras o grietas no suponen un defecto constructivo y que no revisten importancia, pudiendo tener su origen en que la fábrica de ladrillo ha sido realizada con mortero de cemento en lugar de con yeso, lo cual considera la recurrente que es una técnica de construcción tan correcta y lícita como la utilización de yeso y que se ajusta escrupulosamente al proyecto de ejecución.

El perito insaculado, indicó que con respecto a las fisuras y grietas en las tabiquerías de viviendas y en los tabiques que configuran el trasdós de los cerramientos de fachada, se mostraba conforme con lo indicado por el perito designado por la actora, considerando que se debían a una mala ejecución (1:12:00), y si bien señala que las fisuras no son importantes, en el sentido de que no son peligrosas, señala igualmente que provocan incomodidad y dan mal aspecto al edificio y a las viviendas afectadas (1:20:00), siendo así que el hecho de que las deficiencias no sean de gran entidad ni generen peligro, no supone que no deban ser reparadas, ya que el propietario del inmueble tiene derecho a que el mismo se le entregue en buen estado, sin que tenga por qué asumir deficiencias constructivas por pequeñas que fueren, ya que de la misma manera que la promotora-vendedora no tiene porqué efectuar, por ejemplo, rebaja alguna en el precio, por pequeña que sea, de la misma manera no tiene por qué asumir el adquirente del inmueble deficiencias aunque sean de menor entidad.

El perito judicial con respecto a las fisuras y grietas en techos, tanto en viviendas como en portales y escaleras, indicó haber visto muchas en las viviendas, aunque algunas de ellas casi imperceptibles y algunas en portales y escaleras en el encuentro de la escayola con la pared (1:26:00), y si bien señaló el perito insaculado que es un defecto habitual en la construcción de inmuebles, señaló que pese a ello se trata de un defecto constructivo y que las fisuras no tienen porqué aparecer si la escayola se coloca correctamente (1:28:00), con lo cual es claro que también en este aspecto nos encontramos ante defectos constructivos que han de ser reparados, cabiendo dar por reproducido lo que se indicaba en el anterior párrafo con respecto a que la menor entidad del defecto constructivo no exonera al responsable del mismo de efectuar su reparación.

En cuanto a las grietas en los antepechos de los balcones de viviendas, el perito judicial indicó que existían éstas en casi todos los antepechos, por no decir en todos (1:30:00), señalando que el peto estaba mal hecho, incluida la traba del mismo (1:33:00), aclarando posteriormente que los antepechos debían ir provistos de la correspondiente junta de dilatación, (1:36:00) y que si los antepechos se ejecutan para permanecer unidos deben permanecer en dicha forma (1:37:00). Cierto es que el perito insaculado señala que cabe dudar de la efectividad del anclaje metálico que propone el perito de la actora y que tal vez fuera más conveniente repasarlo simplemente (1:37:00), ahora bien, de lo indicado se desprende que existe un defecto constructivo, mostrando sus dudas el perito insaculado con respecto a la forma más adecuada de obtener su reparación, si bien hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida, en sintonía con lo solicitado en la demanda -la cual no fue objetada en cuanto a la forma en que realizaba su suplico-, no establece las obras concretas de reparación a efectuar, indicando la sentencia recurrida que se ejecutarán con arreglo a los informes técnicos obrantes en autos (folio 513), por lo cual será el momento en que se proceda a la ejecución cuando quepa determinar la forma de reparar dicho defecto constructivo.

Por lo demás, y el hecho de que existan aparatos de aire acondicionado, en modo alguno puede ser considerado como motivo que justifique la existencia de la separación del peto de la terraza, ya que obviamente no puede entenderse que un edificios esté correctamente construido si no es capaz de soportar el peso e influencia de algo de uso tan común como es un aparato de aire acondicionado. Dicho de otro modo, si realmente el motivo del desprendimiento de algún peto fuese la instalación del aire acondicionado en la terraza, tal hecho, lejos de exonerar de responsabilidad al demandado, por sí solo la generaría, al revelar la endeblez y falta de consistencia de la construcción.

OCTAVO.- La demandada objeta en su recurso que se le atribuya la responsabilidad en la reparación de las grietas verticales en los cerramientos en plantas de acceso a cuarto de máquinas y de ascensores y al desprendimiento del enfoscado de la viga del garaje, ya que con respecto a las grietas en los paramentos de los cuartos de maquinaria de ascensores no existen, y el perito judicial señaló que en tales puntos se ha procedido a cambiar puertas existentes por otras más anchas, por lo que ha sido preciso actuar sobre estos paramentos.

Con respecto a las grietas en cerramientos en plantas de acceso al cuarto de máquinas de ascensores, cabe indicar que el señor perito insaculado, si bien señaló genéricamente en su informe que las grietas y fisuras en los tabiques eran deficiencias debidas a mala ejecución, aunque especificando que ello era con excepción de aquellas zonas donde se habían realizado obras con posterioridad (hoja 17, folio 356), en el acto de juicio señaló que la aparición de las mismas obedecía al efecto de la dilatación térmica (1:39:00), aclarando posteriormente que el motivo de las grietas apreciadas en los últimos pisos, provenía del efecto de las temperaturas extremas que en tales pisos se producen, no habiéndose producido tales grietas si se hubiese construido el edificio de otra manera (1:42:00), es decir, que si el edificio se hubiese construido en forma tal que hubiese previsto las extremas temperaturas que determinados elementos del inmueble debían soportar, la aparición de grietas no se hubiese producido, y si bien igualmente señaló que tal vez la ejecución fuese correcta (1:42:00), debe recordarse que tal y como se indicaba anteriormente, al promotor le incumbe responder por cualesquiera deficiencias constructivas existentes, con independencia de a quién quepa asignar en concreto la responsabilidad, es decir, se trate de un defecto de ejecución o proyecto, en todo caso el promotor ha de responder de las deficiencias constructivas existentes en el inmueble, sin perjuicio de su posibilidad de repetir, por lo cual, aun cuando no se tratase de un defecto derivado de la incorrecta ejecución, sino de un proyecto a tal efecto inadecuado, no por ello quedaría el recurrente exonerado de responsabilidad.

Cierto es que el perito judicial indicó la existencia de obras en el lugar donde aparecían las grietas en el acceso al cuarto de máquinas, como eran instalación de ventanas, cambios en la estructura metálica y cambios de puertas (1:39:00 y 1:41:00), señalando que tales obras podrían haber originado algunas de tales grietas (1:41:00 y 1:42:00), pero precisando igualmente que las fisuras y grietas que se encontraban alejadas, como sería en la caja de escalera debía entenderse que no venían provocadas por tales obras (1:42:00); por ello, el perito judicial no afirma que de forma incontestable las obras hayan incidido en la producción de las grietas y fisuras, lo que señala es que existe dicha posibilidad, ahora bien, cuando en un lugar sujeto a cambios de temperatura, y que el propio señor perito judicial, en sintonía con el perito de la actora, entiende que se han producido fisuras y grietas porque los cambios de temperatura provoca la existencia de tales grietas y fisuras, lo racional es presumir (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que todas las grietas y fisuras que aparecen en dichas zonas afectadas por cambios extremos de temperatura han sido provocados por tales cambios de temperatura que el edificio no está capacitado para soportar, ya que el hecho de que se hayan ejecutado obras como las descritas por el señor perito judicial no ha de significar necesariamente que estas obras se hayan ejecutado en términos tales que tras la colocación de nuevas puertas o ventanas se hayan dejado grietas o fisuras, y además con tanta generalidad que toda grieta o fisura que aparezca en las cercanías de una puerta o ventana sustituida pueda ser atribuida a tales obras.

En cuanto al desprendimiento del enfoscado de la viga del garaje, el señor perito judicial indicó en el acto de juicio que se debía a deficiente ejecución, no a falta de mantenimiento, puesto que de haber sido correctamente ejecutado tal elemento del edificio, no tendría por qué haberse desprendido (1:49:00).

Por todo lo cual en estos aspectos debe ser igualmente desestimado el recurso.

NOVENO.- Formula recurso la actora, discrepando de la no imposición de las costas causadas en la primera instancia, por entender que ésta ha sido estimada sustancialmente.

El recurso debe ser estimado, dado que, si bien el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atiende al criterio de vencimiento, estableciendo que en caso de estimación parcial de las pretensiones de las partes no se hará imposición de costas, no obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, debe considerarse que existe una estimación sustancial de las pretensiones, y la correlativa desestimación plena de las pretensiones del contrario, lo cual motiva la imposición de las costas, habiendo señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio del año 2006 a este respecto: "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido." (En igual sentido, entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008, 14 de septiembre de 2007 y 5 de junio de 2007 ). Cierto es que tal doctrina se elabora sobre la base del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , si bien dicho precepto es, en lo que a la cuestión objeto de este recurso se refiere, equivalente al actual artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual permite la aplicación de dicha doctrina a la actual redacción de la Ley procesal, y así se ha entendido por la doctrina de las Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 3 de junio de 2008, Valencia, Sección 8ª, de 20 de mayo de 2008, Murcia, Sección 5ª, de 22 de abril de 2008 , entre otras muchas).

Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, el hecho de que no se haya acogido la pretensión del actor en cuanto a la entrada de aguas pluviales por la rampa de acceso, debe entenderse como una sustancial estimación de sus pretensiones, ya que aparte de que se trata de un único defecto, de entre los múltiples defectos existentes en el inmueble, tampoco puede ser considerado como un defecto de gran entidad, tanto constructiva como económica, puesto que en definitiva se trataría simplemente de la reparación de un sumidero al efecto de permitir la plena absorción de aguas pluviales. A mayor abundamiento, cabe señalar que en el informe aportado por la actora con su demanda, se asigna a esta partida el importe de 60.000 Ptas. (folio 167), frente a un importe total de ejecución material cifrado en 19.315.545 Ptas. (folio 169), por lo cual, tomando tal aspecto del informe a los solos efectos de resolver sobre lo planteado por la actora en su recurso, tal dato igualmente incide en la conclusión de que nos hallamos ante un desperfecto de menor entidad.

DÉCIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la actora, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la demandada el pago de las costas causadas por su recurso, al ser éste desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID) contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada en autos del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en los que fue demandada ARQUITECTURA Y TÉCNICAS DE RESTAURACIÓN, S.A., y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por dicha demandada contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, únicamente en el sentido de imponer a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, manteniendo en todo lo demás la sentencia recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso formulado por la actora, imponiendo a la demandada las costas causadas por el recurso por ella formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.