Sentencia Civil Nº 347/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 429/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00347/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 429/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 347/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 23 de septiembre de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de guarda custodia y alimentos nº 399/2006, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Inca, a los que ha correspondido el rollo nº 429/2009, en los que aparece como parte actora-apelada a D. Isidro , representado por el Procurador. Sr. D. José Castro Rabadán y defendido por la Letrada Dª Lavinia Fernández, y como demandada-apelante a Dª Sonia , representada por la Procuradora Sra. Francina Más Tous y defendida por la Letrada Dª Esther Andreu Sancho, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por DON Isidro contra DOÑA Sonia debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

- ATRIBUIR LA GUARDA Y CUSTODIA del menor a la madre, así como la PATRIA POTESTAD compartida.

- Fijar el siguiente régimen de visitas a favor del padre: que hasta que el menor alcance los cuatro años, las entregas y recogidas, así como durante los cinco primeros meses la estancia del padre con la menor se produzca en el punto de encuentro de Palma de conformidad con lo solicitado, consistiendo este en un día a la semana dos horas, así como todos los sábados dos horas. Transcurridos los cinco meses el padre recogerá y entregará al menor en el punto de encuentro pero podrá salir de tales instalaciones con el menor. Una vez el menor cumpla cuatro años, el régimen de vistas será fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, así como todos los miércoles desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Fijar como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre la cantidad de 180 euros, cantidad que deberá actualizarse cada 1 de enero de conformidad con el IPC.

No da lugar al resto de pretensiones.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en Primera Instancia cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada interesando su revocación parcial acordándose: atribuir a la madre recurrente el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto al menor Adrián; el no establecimiento a favor del padre de ningún régimen de visitas (o suspensión indefinida del régimen de visitas a favor del padre); fijar en 300 € mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo y con cargo al padre; que el padre sufrague el 50% de los gastos extraordinarios que se devenguen consistentes en libros y material escolar, actividades extraescolares, gastos de carácter médico, viajes, estudios y similares.

SEGUNDO.- Pues bien respecto a la primera pretensión conviene recordar que la "patria potestad" se configura (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 Jun. 1994 ) como el conjunto de Derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha "patria potestad", deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. La Jurisprudencia del TS, en reiterada doctrina, establece que la "patria potestad" se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el art. 39.3 CE ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, el interés superior del hijo (arts. 3.1, 9, y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (S 12 Feb. 1992 ). Desde esta premisa, entendemos que no procede acceder a la pretensión pues aun cuando el padre haya venido incumpliendo el régimen de visitas en la forma establecida por la sentencia ello, entendemos que no es suficiente para privarle de la toma de decisiones importantes en la vida del hijo, cuya guarda y custodia ostenta la madre. Como decimos la patria potestad es no solo un conjunto de derechos sino también un conjunto de obligaciones. Como dice el código civil art 154 velar por los hijos no emancipados, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Creemos que no conviene al hijo que se acuerde que la patria potestad sea ejercida en exclusiva por la madre art 92Cc por lo que se desestima el motivo e apelación.

TERCERO.- En cuanto a las visitas la sentencia estableció un régimen muy limitado hasta los cuatro años del hijo y a partir de esa edad, que ya ha cumplido, otro de fines de semana alternos desde el sábado a las 11h hasta el domingo a las 20h y los miércoles de 17h a 20h. El padre manifestó en el Punto de Trovada que renunciaba a las visitas, renuncia que en el escrito de oposición matizo en el sentido de que la renuncia no era a las visitas sino a que estas tuvieran lugar en el lugar indicado. El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De este precepto se infiere que el llamado derecho de "visitas" regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del mismo cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los intereses de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

El artículo 39 de la Constitución protege tanto a la familia como a la infancia, debiendo considerarse cómo loable y necesario el hecho de que los hijos se relacionen con sus padres, y reconociendo el artículo 160 del Código Civil el derecho de los padres relacionarse con los hijos que no estén bajo su directa guarda y custodia.

Pero no hay que olvidar que en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente el interés de los menores habrá de considerar, como principio básico, que el de estos es un interés superior que debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio «favor minoris» consagrado en el precepto anteriormente citado de nuestra Constitución, sí como en la actual regulación de la Ley de 11 Nov. 1987 y Ley Orgánica de 15 Ene. 1996 de Protección Jurídica del Menor , y sancionado por diversos convenios internacionales como el del Nueva York y la Convención de los Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas (resolución de 20 Nov. 1989) siendo en todos ellos la protección del interés superior de los menores una constante plenamente afianzada.

Así, el artículo 94 del Código Civil admite la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo, en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se dieran circunstancias que así lo aconsejen.

Creemos que no concurren graves circunstancias que aconsejen suspender el régimen de visitas y que el padre está obligado a visitar a su hijo comprometiéndose a ello en el escrito de oposición. Ahora bien, dada la corta edad del hijo y el poco contacto que existió entre él y su padre creemos oportuno, en interés del menor, que las visitas tengan lugar de momento sin pernocta y que continúen realizándose en el Punto de Trovada fines de semana alternos durante dos horas el sábado y dos horas el domingo informando el punt de Trovada trimestralmente al juzgado sobre el desarrollo de las mismas para a la vista de su evolución poder modificar dicho régimen, en ejecución de sentencia,, incluso suspenderlo si se dieren motivos para ello , motivos que ahora no advertimos, por lo que, como decimos no se accede a lo peticionado.

CUARTO.- Sabido es que la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal y medios económicos de quien los da y a las necesidades de quien los necesita (art 146 cc) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica., incluyendo también la educación e instrucción del alimentista durante su minoría de edad y aún después, cuando no haya completado su educación por causa que no le sea imputable. Ello sentado entendemos que ante la falta de prueba de la verdadera situación económica del padre y de sus recursos económicos, prueba que a dicho progenitor incumbía, la cuantía de los alimentos debe fijarse en 200€ al mes por ser la que este Tribunal viene estableciendo para supuestos análogos, pues con ella se cubre el mínimo vital imprescindible que comprende aquella noción. A parte de ello los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común sean satisfechos por ambos progenitores por mitad previo acuerdo de ambos padres y, en su defecto, mediando autorización judicial.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art 39 Lec ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Rabadán, en nombre y representación de Dña. Sonia contra la sentencia de 18 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca , en autos sobre guarda custodia y alimentos y, en consecuencia:

1) Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2) El padre podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos dos horas el sábado y dos horas el domingo y todos los miércoles también durante dos horas, en el Punto de Trobada. Trimestralmente se emitirá informe por dicha entidad al juzgado y a la luz de su evolución se podrá modificar dicho régimen, en interés del menor, en ejecución de sentencia.

3) Fijamos en 200€ mensuales la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre.

4) Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previo acuerdo de ambos y, en su defecto autorización judicial.

5) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

6) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

(Rº 429/2009)

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.