Sentencia Civil Nº 347/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 354/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 347/10 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

D. Herminio Ramón Padilla Alba

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia 10 de Córdoba

Autos: Ordinario 1468/2009

Rollo nº 354/10

En Córdoba, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos referenciados, en razón del recurso de apelación interpuesto por ARENAL 2000 S.L. representada por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistida por la Letrada Sra. Areceli Muñoz González, siendo parte apelada DON Daniel Y DOÑA Francisca , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Sánchez y asistidos del Letrado Sr. Juan Rafael Toledano Pozo. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 11.6.2010 cuyo fallo textualmente dice: "Estimar la demanda interpuesta por don Daniel y doña Francisca contra Arenal 2000 S.L.: 1.- Declarando la resolución del contrato de compraventa de 27 de junio de 2007 suscrito entre don Daniel y doña Francisca por una parte y la entidad Arenal 2000 S.L. 2.- Condenando consecuentemente a la entidad demandada a la devolución a don Daniel y doña Francisca de las cantidades abonadas ascendentes a sesenta y un mil quinientos setenta y seis euros con quince céntimos (61.576,15 €). 3.- Condenando al pago de la indemnización pactada como cláusula penal por incumplimiento del 10% sobre las cantidades satisfechas, es decir, seis mil ciento cincuenta y siete euros con sesenta y dos céntimos (6.157,62 €). 4.- Condenando a la entidad demandada al pago de los intereses legales de ambas cantidades. 5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que, con posterioridad y en virtud del traslado conferido, formalizó en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el día 29/11/2010.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO .- La pretensión objeto del procedimiento referenciado ha ido dirigida a obtener a instancias del comprador la resolución de contrato de compraventa de 27.6.2007 (doc. 4 de la demanda), por haberse agotado el plazo de entrega previsto en el contrato, así como los tres meses de prórroga que el mismo prevenía, lo que se viene a estimar en la sentencia sobre la base de que ha existido ese retraso y que éste es imputable a la promotora.

Los presupuestos de los que aquí se ha de partir, bien por no ser discutidos por las partes, bien por ser afirmaciones contenidas en la sentencia, no impugnadas en el recurso, son:

*los términos del contrato, en particular, de la cláusula tercera del contrato que fija la fecha de entrega el 3.8.2008 " salvo la existencia de causas no imputables a la promotora-vendedora que retrasen la obra, tales como inclemencias del tiempo que obliguen a la suspensión o paralización de los trabajos, huelga o conflicto colectivo, sea o no legal, en cualquier rama que se refiere a la construcción y el transporte u otros, las paralizaciones de obras impuestas por autoridades judiciales o administrativas..." remitiéndose para cuando el "el vendedor no pueda entregar los inmuebles en la fecha prevista" , se remite a la condición general sexta que, en primer término, indica que la fecha de entrega, "como máximo" será la prevista en el contrato con la mismas referencias los hechos que lo impidan en los mismos términos antes transcritos, añadiéndose que la entrega se hará coincidir con el otorgamiento de escritura pública y lo que es importante aquí: "No obstante lo anterior, las partes expresamente pactan que el retraso de hasta tres meses respecto del plazo señalado para la entrega de los inmuebles no dará derecho al comprador a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato.- De superarse los tres meses previstos en el párrafo anterior desde la fecha indicada para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal sentido al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato" , lo que deberá comunicar fehaciente éste a la vendedora dentro de los 15 días siguientes a la fecha prevista de entrega, previniéndose al efecto una cláusula penal del diez por ciento sobre las cantidades ya satisfechas por el comprador, más los intereses legales, que es lo que se ha concedido en la sentencia recurrida.

*la licencia de primera ocupación fue concedida a la entidad demandada con fecha 1.7.2009, habiéndolo solicitado el 17.4.2009.

*las obras estuvieron paralizadas desde julio de 2007 a abril de 2008, si bien se discute en el recurso que no fue por problemas económicos de la promotora, sino por problemas entre constructora y urbanizadora.

SEGUNDO.- La parte recurrente enuncia cuatro motivos de impugnación, a saber, error en cuanto a la interpretación y aplicación de la transcrita condición general sexta; error en la valoración de la prueba al existir fuerza mayor; infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la resolución contractual; e inaplicación del principio de conservación del contrato. Es de notar también que supuestos de contratos de compraventa con cláusula exactamente igual a la que aquí se ha transcrito ya han sido resueltos por esta Audiencia Provincial estimando procedente la resolución contractual solicitada, a saber la sentencia de esta misma Sala de 12.3.2010, rollo 71/2010, de la sección 2 ª de 5.2.2001, rollo 456/2009, de la sección 3ª -que a su vez citas otras en similar sentido de esta misma Audiencia Provincial.

TERCERO.- Comenzando con el primer motivo, hemos de señalar que en materia de resolución contractual en materia general y a propósito del artículo 1124 del Código Civil , siempre se ha hablado de que el incumplimiento que, en su caso, motive la resolución ha de ser esencial, no bastando el meramente accesorio, e igualmente que, a efectos de legitimación de quien la insta, primero, ha de estar al corriente de sus obligaciones, y segundo, no basta un mero incumplimiento de la parte contraria, y, aun abandonando el criterio de voluntad deliberadamente rebelde, se ha exigido que aquél venga a frustrar las expectativas generadas en la otra parte o el fin económico perseguido, dulcificando con ello el criterio anterior. Esto viene a colación de lo que se dice por la parte recurrente a propósito de que la fecha de entrega no constituye un elemento esencial del contrato suscrito en su día, ni se pactó con ese carácter. Pues bien, de la propia demanda (hechos cuarto y sexto) se deja claro que se actúa en base a lo prevenido en la condición general sexta del contrato antes transcrita en cuanto es de interés, aun cuando en la fundamentación jurídica de la misma se haga referencia a lo que antes hemos llamado doctrina general sobre resolución contractual. Esto es, se actúa esencialmente sobre lo que las partes pactaron al amparo de la libertad de contratación, más aun cuando, como aquí ocurre, se trata de una condición general preparada y elaborada por la promotora, que ahora no se puede desconocer, no ya su existencia, sino la interpretación lógica que la misma merece que no es otra que, transcurrida la fecha de entrega pactada 30.8.2008, mediará una prórroga de tres meses durante la cual el comprador ni podrá instar la resolución contractual, ni solicitar indemnización alguna, pero que, transcurridos los mismos, éste si podrá instarla en el plazo de quince días como efectivamente hizo por comunicación a la que se refiere el hecho sexto de la demanda (documentos n. 9 y 10 de la demanda). Esto es, existe una previsión contractual fuera de la genérica aplicación del artículo 1124 del Código Civil y su doctrina, que le faculta a ello, y que ha sido considerada como una condición resolutoria expresa o como una cláusula resolutoria. Es por ello por lo que, primero , deja de tener sentido hablar de que la fecha de entrega tiene carácter esencial o no, o que no se pactara con tal carácter, se ha de estar a la regulación que el propio contrato contiene de esa posibilidad de instar la resolución concedida al comprador; y segundo, no son de aplicación aquí los requisitos antes aludidos para la procedencia de la resolución contractual, al desplegar su eficacia el artículo 1255 del Código Civil y con ello el principio de autonomía de la voluntad de las partes, plasmadas en el propio contrato. Así lo vino a recoger la sentencia de esta Sala de 12.3.2010 , antes citada, que con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 4.4.1990 , 31.12.1991 Y 11.10.2000 , entiende que cuando existe esta previsión contractual, no es de aplicación el artículo 1124 del Código Civil y . "no exige un incumplimiento total y pleno de la obligación principal del contrato, sino que procede en cuantos supuestos se cumpla la condición a cuya existencia se haya subordinado la resolución pactada" .

La primera consecuencia de cuanto se ha expuesto es que ya el tercero motivo de impugnación ha de ser desestimado, sin que proceda entrar en disquisiciones sobre si el retraso efectivamente habido (licencia de ocupación concedida el 1.7.2009), es un mero retraso o un efectivo incumplimiento, o si este merece el calificativo de esencial o no, ni si el tiempo transcurrido desde la fecha límite de entrega (tres meses después del 30.8.2008), autoriza hablar de incumplimiento de entidad bastante para justificar la resolución contractual. Se trata de la aplicación de la previsión contractual redactada y presentada a la firma por la propia promotora ahora demandada.

CUARTO.- Se hace mención por la parte en el desarrollo del primer motivo de impugnación a que se prevenía el retraso en la fecha de la entrega pactada, 30.8.2008, por la concurrencia de determinadas circunstancias que expresamente se mencionan. Sobre este particular podemos decir que esta cláusula solo se refiere a la fecha de entrega y no puede considerarse que se trata de una enumeración meramente indicativa, puesto que, primero, fuera de esa concreta previsión, difícilmente podían considerarse como supuestos de fuerza mayor oponibles a la rigidez de la fecha de entrega pactada -más aun si se tiene en cuenta el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27.7 -, pues, o no resultan ajenas a la propia promotora, o, como profesional del ramo, ha de tener en cuenta las diversas vicisitudes que juegan en este tipo de actividad, a lo que se aludía en la sentencia citada de 12.3.2010 y en la sentencia de la sección 3ª, también citada de 1.11.2010 , con cita de otras resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, que mencionaba una serie de circunstancias que no merecen tal consideración el hallazgo de restos arqueológicos, los problemas de cimentación, la necesidad de instalar un nuevo trasformador, las condiciones climatológicas adversas o los cambios ordenados por la Concejalía de obras, accidente mortal de empleado, entre otras.

QUINTO.- En cuanto a la existencia de problemas de legalidad urbanística, podemos convenir con la parte recurrente que la paralización de la obra por haberse iniciado sin licencia es anterior a la firma del contrato, razón ésta que privaría a esa circunstancia del significado que le atribuye la sentencia. Otra posición se ha de guardar sobre lo que dice aquella a propósito del abandono de la obra por constructora y desde julio de 2007 a abril de 2008, pues sean por problemas económicos de la promotora según la sentencia, o sean por problemas entre urbanizadora y constructora, la demandada, ahora recurrente, es la responsable frente al comprador de que las previsiones contractuales se cumplan, y si no lo son por esa circunstancia que invoca la propia parte, sería de personas a quienes ha contratado para la ejecución de la obra, por tanto por ella elegidas, con lo que se podría hablar de culpa in eligendo o in vigilando , que no le exonera de responsabilidad frente al comprador y sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra esas empresas por ella contratadas. De ahí que no se pueda aceptar lo que se dice en el recurso que los meses de retraso no le son imputables, pues a quien no lo es es al comprador que ni contrató a esas empresas y se limitó a contratar con el panorama de esa fecha de entrega, y desde luego se ha de descartar la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, según invoca, puesto que, primero, el recurso se extiende sólo a esas dos cuestiones expuestas en la sentencia y que tienen el significado antes indicado, y segundo, es a la promotora a quien correspondería acreditar qué otra circunstancia, que ni se alega, determina esa situación de fuerza mayor, sin que se pueda afirmar su concurrencia por el efectivo retraso producido o su mera alegación por la parte. Es por ello que también este segundo motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.- El cuarto motivo de impugnación se refiere al principio de conservación de los contratos, en cuanto que no se ha frustrado el fin perseguido por el comprador, ni indica qué perjuicio se le ha causado, hablando incluso de una resolución prematura, con cita del 12.9.2008. Cabe decir que en esa fecha no es que la parte compradora instara la resolución sino que decía que exigía la entrega en los tres meses siguientes a la fecha inicialmente prevista de entrega, dejando claro cual sería su posición a partir del transcurso de esa prórroga. Se trata de un aviso exigiendo el cumplimiento del contrato, no obstante lo cual, lo cierto es que pasaron esos tres meses y no es hasta el 3.4.2009 no existe certificación final de obra, el 17.4.2009 se solicita la licencia de primera ocupación que se concede al 1.7.2009, y es entonces cuando al entidad recurrente se encontraba en disposición de hacer entrega de la vivienda mediante el otorgamiento de escritura pública, no antes. Por último señalar que la conservación del contrato pasa por respetar su contenido y es precisamente donde radica el problema, puesto que, como se ha dicho, existe una cláusula resolutoria a favor del comprador que es válida y que éste ha hecho valer por demanda presentada el 3.7.2009, lo que es legítimo al amparo del artículo 1255 del Código Civil e independientemente de que el artículo 3 de la Ley 57/1968 , igualmente le facultaría a quien ostenta la condición de consumidor.

SÉPTIMO.- En atención a cuanto queda expuesto y manteniendo la línea seguida por las sentencias de las distintas Salas de esta Audiencia Provincial, el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arenal 2.000 S.L. contra la sentencia dictada con fecha 11.6.2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

En relación al depósito constituido para recurrir se acuerda su pérdida por la recurrente, dándosele el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.