Sentencia Civil Nº 347/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 691/2009 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º DOS DE FUENGIROLA

JUICIO DE MEDIDAS DE MENORES N.º 110/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 691/09

S E N T E N C I A N.º 3 4 7 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a veintidós de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de medidas de menores N.º 110/07 procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 2 de Fuengirola, seguidos a instancias de Doña Candelaria , representada en el recurso por el Procurador Don Juan Carrión Calle y defendida por la Letrada Doña Cristina Millán Pérez, contra Don Casiano , representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado Don Alejandro Pérez-Fajardo Cano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción N.º 2 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 en el juicio de medidas de menores N.º 110/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Crespillo Gómez, en nombre y representación de doña Candelaria , contra don Casiano , a su vez representado por la Procuradora Sra. Domínguez Porras, DEBO ADOPTAR Y ADOPTO, en consonancia con lo proclamado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, las siguientes medidas sobre los hijos menores de edad que comparte, Lorena y David: 1ª).- La guarda y custodia se atribuye a la madre, doña Candelaria , siguiendo dichos menores bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores. En atención a lo anterior, se atribuye a la misma el uso y disfrute de la vivienda familiar. 2ª).- Se concede al padre, don Casiano , un régimen de visitas en defecto de acuerdo distinto al respecto para disfrutar de la compañía de sus hijos del siguiente modo: - Todas las semanas, durante dos días a estipular (en caso de desacuerdo los martes yu jueves), desde la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta las 20:00 horas, cuando deberá reintegrarlos en el domicilio donde conviven con la madre. - Los fines de semana alternos a estipular (en caso de desacuerdo el primero y tercero de cada mes), desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo reintegrarlos en el domicilio donde conviven con la madre - En lo que concierne al régimen de vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, cada uno de los progenitores tendrán a los menores por mitad, y si existiera desacuerdo sobre la mitad que habría de corresponder a cada uno, la madre elegirá los años impares y el padre los pares. 3ª).- El padre deberá abonar como pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales por cada uno de ellos, lo que hace CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), que deberán hacerse efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe a tal efecto. 4ª).- Los gastos extraordinarios de los menores serán cubiertos por mitad por ambos progenitores, tales como aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no sean cubiertos por la Seguridad Social (vacunas, ortodoncia, ...) y los gastos de guardería, colegio, material escolar y uniforme. Y todo ello, sin expresa imposición de las costa procesales" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Carmen Domínguez Porras en nombre y representación de D. Casiano , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre de los dos hijos menores de los litigantes, Lorena y David, de 11 y 4 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda, lo que fundamenta en que si bien es cierto que de la exploración de Lorena efectuada el 17 Diciembre de 2008 se desprendía la voluntad de ésta de ir a vivir con su padre, del contenido del informe social emitido el 27 de Febrero de 2009 se desprende lo contrario, a lo que se une que no es aconsejable separar a los hermanos. Se interesa por el recurrente la revocación de tal medida a fin de que se atribuya al padre de los menores su guarda y custodia, alegando infracción de normas o garantías procesales por incongruencia omisiva del fallo al no responder a la impugnación directa del dictamen pericial efectuada por dicha parte, lo que fundamenta en que el pretendido informe social fue impugnado por dicha parte en escrito presentado el 18 Marzo 2009, en el que se interesa que se rechazara el informe y, subsidiariamente, si se iba a tener en consideración, al amparo de lo dispuesto en los artículos 335.2, 346 y 347 LEC , se citara al autor del informe para, en su caso ratificarlo y someterse a las preguntas de las partes, no obstante, estas solicitudes no fueron resueltas, siendo así incongruente el fallo de la sentencia al no pronunciarse tampoco sobre las mismas. Esta infracción de normas procesales ha de rechazarse de plano, en primer lugar porque fue precisamente la parte ahora recurrente la que ya en la contestación a la demanda se interesaba que el Juzgado oficiara a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Mijas para que elaboraran el dictamen contemplado en el artículo 92.9 CC, lo que se reitera en escrito presentado posteriormente (8 Octubre 2008 ) y con antelación a la celebración del juicio, y lo que también propone como prueba en dicho acto, la que fue admitida y practicada por los profesionales pertenecientes a la institución que también propuso el recurrente, por lo que no cabría su impugnación simplemente porque el resultado de la prueba va en contra de sus intereses; de la misma forma que no ha habido infracción de los preceptos que cita el recurrente cuando dichos preceptos prevén la citación y declaración del perito en el juicio, y en este caso, al tratarse de un juicio verbal, de conformidad con el artículo 447. 1 LEC , practicadas las pruebas, el Tribunal dictará sentencia, sin que se prevea ese trámite de impugnación en que se basa el recurrente; de otra parte, sabido es que la incongruencia consiste básicamente en la concordancia entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito, de ahí que no quepa afirmar la incongruencia porque en el fallo de la sentencia no se recoja resolución alguna sobre dicha prueba al no caber dicho pronunciamiento en la parte dispositiva de la misma.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto, se reitera que el denominado informe social no es un dictamen pericial al recoger simplemente la versión sobre los hechos de la madre de los menores, sin que se haya entrevistado a la menor, y sin que se cumplan los requisitos de los artículos 340.3 y 335.2 LEC ; en segundo lugar se alega que ha quedado acreditado que la madre no es la progenitora idónea para tener la guarda y custodia de los hijos al tener unas relaciones pésimas con la hija, a la que maltrata, fumar hachís en el hogar y llevar una vida desordenada, habiendo prescindido el Juzgador de instancia del resultado de la exploración de la menor. Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, constituyendo ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. No obstante, en este caso, a pesar de que en la exploración de Lorena el 17 de Diciembre de 2008 (contando 12 años), la menor afirma su voluntad de vivir con su padre, también en las actuaciones consta (informe social para cuya elaboración fue entrevistada la menor) que el 20 Febrero 2009 ya había cambiado de opinión, de tal forma que si en el momento de la exploración vivía una semana con el padre y otra con la madre, a partir de Enero de 2009 volvió a vivir voluntariamente solo en la casa materna (cambio éste al que el recurrente no hace ni referencia) , por eso, quizás por los desequilibrios emocionales propios de esa edad, lo cierto es que en las actuaciones practicadas no ha quedado acreditado que la menor expresara ante el Juzgado su voluntad de vivir con su padre con un grado de madurez suficiente y de una forma reflexiva y seria, máxime cuando lo entremezcla con una ácida crítica hacia su madre, de ahí que proceda la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, además de que si bien el padre también solicita la guarda y custodia de David, lo cierto es que el debate en su totalidad ha girado sobre cual sea la voluntad de la hija mayor respecto al progenitor que ha de tener su guarda y custodia, sin investigar cual sea el deseo o conveniencia del hijo menor. En relación al resto de alegaciones recurrentes, el hecho de que la madre pueda consumir cannabis, no sería determinante para otorgar la guarda y custodia de los menores al padre pues dicho consumo no es incompatible con que la madre sea el progenitor idóneo para la guarda y custodia de los menores, pues lo determinante no es el consumo de sustancias estupefacientes sino si ese consumo puede incidir negativamente en los deberes que implica la guarda de los menores, y respecto de éste último hecho no solo no se ha aportado prueba alguna sino que ni tan siquiera se ha alegado, por el contrario, en el propio escrito de contestación a la demanda se solicita para el padre la guarda y custodia de los menores condicionado a que no se llegue a un acuerdo con la madre, postura ésta que contradice lo afirmado ahora en el recurso pues si el padre piensa que esa sola adicción perjudica a los hijos, no se entiende como condiciona a otros acuerdos la guarda y custodia de los mismos. Es cierto que resulta incluso alarmantes las manifestaciones de la menor respecto a los malos tratos que le infiere su madre, no obstante, esta conducta materna agresiva hacia la hija debe haberse resuelto si ha sido efectiva la mediación familiar a la que acuden madre e hija desde Enero de 2009, debiendo subrayarse que en todo caso la medida acordada es susceptible de modificación pues el ejercicio de la guarda y custodia está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que concurran de tal forma que si en su caso el trato de la madre a la menor no fuera el adecuado se podrán ejercitar las acciones que correspondan a fin de no someter a la hija a un trato denigrante por parte de su madre.

TERCERO. - Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 , y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues atribuir la guardia y custodia de los menores al padre o a la madre de los mismos crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Domínguez Porras en nombre y representación de D. Casiano contra la sentencia dictada el 20 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola en el Juicio de Medidas de Menores nº 110/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-