Sentencia Civil Nº 347/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 657/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00347/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 347

En la ciudad de Ourense a treinta de julio dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º 249/2008, Rollo de Apelación núm. 657/2009, entre partes, como apelante la entidad "SUPLIDORES DEL TRANSPORTE, S.A.", representada por la Procuradora D.ª María-Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Caride González y, como apelada, "XESTUR, S.A.", representada por el Procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección de la Letrada D.ª María-Teresa Arce Nogueiras. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por Suplidores del Transporte, S.A., contra Xestión Urbanística de Ourense, S.A., y se condena a la actora al pago de todas las costas causadas en el proceso".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de "SUPLIDORES DEL TRANSPORTE, S.A." recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La pretensión actuada en ambas instancias, por la actora apelante, viene determinada, por la declaración que interesa, de la existencia de un acuerdo novatorio modificativo, que alega haber concertado con la empresa demandada, conforme al cual, se habría modificado el objeto del contrato de opción de compra concertado en 16 de marzo de 2001, perfectamente documentado, cuyo objeto venía constituido por el derecho a una futura adquisición, por parte del actor, de una parcela correspondiente a la cuarta fase del Parque Empresarial de Xinzo de Limia, definida en tal contrato con una superficie determinada de 5.500 metros cuadrados, y que, a tenor del pretendido acuerdo novatorio, pasaría a tener por objeto una parcela de 12.000 metros cuadrados y más concretamente, la parcela señalada con el nº 70 de la cuarta fase del citado Parque Empresarial.

Modificación, evidentemente sustancial del objeto del contrato que, según alega la actora apelante, se habría acordado verbalmente entre las partes, y ante la ausencia de constancia documental, pretende se deduzca de determinadas actuaciones llevadas a cabo por la entidad demandada, que estima de carácter concluyente y reveladoras de un tácito consentimiento, que no cabría contradecir sin vulnerar el principio de la buena fe, ni la doctrina de los propios actos.

Tal pretensión, resultó desestimada en la instancia y frente a la misma se alza la parte apelante, alegando como fundamental motivo de recurso, el de error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La calificada novación contractual de carácter verbal, modificativa o impropia, en que se sustenta la pretensión actora, no cabe presumirla a tenor de de reiterada jurisprudencia, y ha de resultar claramente la voluntad de otorgarla, "animus novandi", en términos inequívocos, a salvo los supuestos de incompatibilidad entre las dos convenciones que expresamente contempla el artículo 1204 del Código Civil (SSTS 4 de marzo 2005, 2 de junio 2005, 23 de junio de 2006 , entre otras). Así, señalan dichas resoluciones que el "animus novandi" debe aparecer de forma clara, precisa y terminante. Y en cuanto a la apreciación del consentimiento tácito, ha declarado que debe resultar de actos inequívocos, que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, que pongan de relieve la voluntad del sujeto, sin que ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones (SSTS 29 de enero 1965, 10 de junio de 1966 , entre otras). Doctrina seguida con reiteración en repetidas resoluciones jurisprudenciales (como muestra STS 21 de febrero de 2008 ) en las que se examina la eficacia en el ámbito contractual de las declaraciones de voluntad "indirectas" o mediante "hechos concluyentes", que como antes se expresó, han de tener carácter inequívoco.

En cuanto al efecto positivo del silencio como expresión del consentimiento, la jurisprudencia ha resaltado la necesidad de una aplicación cautelosa, señalando la STS de 24 de julio de 1989 , que para ser tenido en cuenta a tales efectos, es necesario que se trate de situaciones muy especificas y que tal silencio sea muy cualificado, existiendo un concreto deber de respuesta, atendiendo a normas legales o contractuales, no cumplido, o cuando menos fuese normal y coherente que se manifestase el disentimiento, por exigencias de la buena fe o conforme los usos generales del tráfico jurídico.

TERCERO.- En el contrato concertado entre las partes, en 16 de marzo de 2001, pretendidamente novado, se estipulaba un derecho de adquisición preferente a favor de la demandante sobre una parcela de una superficie concreta, 5.500 metros cuadrados, en los terrenos pertenecientes a la cuarta fase del Parque Empresarial de Xinzo de Limia, titularidad de la demandada, en "los términos y condiciones" que la entidad demandada "estableciese" en su día para la venta de las parcelas de la cuarta fase.

Frente a dicha concreta estipulación, la demandante pretende la inferencia de que el objeto del contrato fue ampliado o más bien sustituido por otra parcela de mayor superficie (12.000 metros cuadrados), concretamente la nº 70 de la cuarta fase, con ubicación, además, distinta a la indicada en el croquis anexo al primitivo contrato (divergencia que se deduce de la prueba documental aportada a los autos). Tal pretendida inferencia, la sustenta en determinados documentos aportados con la demanda (fundamentalmente los núms. 8, 9 y nº 13) de los que ya ha de destacarse, son de confección unilateral de la demandante. El primer documento es una comunicación dirigida a Xestur, en el que se interesa el replanteo de la parcela objeto de contrato, aludiendo a una necesidad de superficie de 10.500 metros cuadrados (que ya es distinta a la aquí pretendida) que no tuvo respuesta por el Organismo demandado.

El segundo, es una factura por trabajos de compactación en tal parcela, que no resultó adverada, ni consta fehacientemente fuesen llevados a cabo tales trabajos, ni abonados por la empresa demandante.

El tercer documento, que tuvo entrada en "Xestur" el 7 de mayo de 2003 (folio 137 de los autos), se refiere a una solicitud que se formula al organismo demandando a fin de que se contemple en el plan parcial de ordenación la posibilidad de dotar a la nave, que se pretendía construir, de una determinada altura y en el que se alude a la "adjudicación" de la parcela nº 70 de la cuarta fase de 12.000 metros cuadrados (adjudicación inexistente y jurídicamente no factible en tanto todavía no se había aprobado el plan parcial, lo que tuvo lugar en fecha posterior, 15 de noviembre de 2004). Pues bien, tal alusión a la parcela núm. 70, no es más que una manifestación unilateral de la entidad demandante, que no obtuvo ninguna respuesta por parte de la entidad demandada, de cuya omisión la parte apelante pretende inferir aquiescencia con lo allí manifestado. La alegación no es estimable, pues ni los términos de la solicitud eran claros, ni la finalidad era obtener el reconocimiento de la ampliación del objeto del contrato a una superficie de 12.000 metros cuadrados, sino, más bien, la de dotar a la futura nave de mayor altura, y no cabe exigir una respuesta expresa a tal cuestión cuando tampoco se interesaba con la debida claridad.

Tampoco dicha solicitud estaba formulada por la entidad demandante, única parte contratante en calidad de optante, sino por otra entidad distinta, que ninguna relación guardaba con aquella relación contractual, y que, aunque participada por los mismos socios, ostenta distinta personalidad jurídica y es distinto sujeto de derechos. En tales condiciones, al silencio o falta de respuesta no puede otorgársele efecto jurídico alguno.

Tampoco resultó probado que se modificase el plan parcial en atención a las necesidades o solicitud de la demandante, de modo que vincule a la demandada la doctrina de los actos propios. Sino que, la definición de la parcela nº 70, con esa concreta superficie, fue razonablemente explicada por la entidad demandada, que alegó como causa de tal proceder, la posibilidad de dar adecuada respuesta a las necesidades de los futuros adquirentes, incluida la demandante, según lo acordado en el primitivo contrato, por permitirse la segregación y división de las parcelas, según el acuerdo de aprobación del plan parcial, tal como se acreditó documentalmente. Cuya previsión normativa también permitía dar cumplimiento, en su caso, al derecho de opción, reconocido a la demandante en el contrato de 16 de marzo de 2001, si la compraventa llegara a perfeccionarse.

Alega también el apelante, que confirma la realidad del pretendido acuerdo novatorio, el testimonio de D. Alfonso , quien manifestó en el acto del juicio, haber recibido instrucciones de la gerencia de "Xestur" para modificar la parcela de 5.500 metros cuadrados a 12.000 metros cuadrados, matizando, que "suponía era para Suplidores, pero no necesariamente". Puesto que, en efecto, al existir la posibilidad legal de segregación, el cambio en la definición de las parcelas pudo obedecer a distintos motivos, incluido el esgrimido por la entidad demandada. Por lo que, lo único que constata tal testimonio es la existencia de tratos preliminares que no se tradujeron en un convenio definitivo, ni dicho único testimonio, sin otra corroboración documental, colma la exigencia de la carga de la prueba que incumbe al demandante, de cuyo defecto probatorio ha de padecer las consecuencias (artículo 217 LEC ). Lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada, que se tiene por reproducida en sus restantes consideraciones.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "SUPLIDORES DEL TRANSPORTE, S.A." contra la sentencia, de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ouense en Juicio Ordinario nº 249/2008, Rollo de Apelación núm. 657/2009 , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.