Sentencia Civil Nº 347/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 456/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono:922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.:922208473

Rollo: Recurso de apelación Nº Rollo: 0000456/2010

NIG: 3800025120100001068

Resolución:Sentencia 000347/2010

Procedimiento origen:Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000213/2009

SENTENCIA

Rollo n.º 456/10.

Autos n.º 213/09.

Juzgado de 1ª Instancia n.º UNO de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a quince de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º UNO de Santa Cruz de Tenerife, en los autos n.º 213/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DOÑA Constanza , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigida por la Letrada Doña Masiel Fernández Paradela Toraño, contra la DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIIADO, que ha comparecido ante este Tribunal representada y dirigida por el Abogado del Estrado, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL (referencia 243/09); ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dª. María Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el once de enero de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz Ripollés Molowny en nombre y representación de Dña. Constanza debo absolver y absuelvo a la demandada Dirección General de Registro y del Notariado de las pretensiones formuladas en su contra y sin declaración en costas. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, Doña Constanza , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, Dirección General de los Registros y del Notariado, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veintiocho de septiembre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que viene desestimada en la sentencia recurrida se ejercitaba una acción tendente a lograr la declaración de validez del matrimonio celebrado entre la actora y su esposo en Cuba, y que por tanto la denegación de su inscripción en el Registro Consular español de ese país y posterior confirmación de esa decisión por la Dirección General de los Registros y el Notariado (en adelante D.G.R.N.) han vulnerado el derecho fundamental de contraer matrimonio, ordenándose en consecuencia la inscripción referida.

La sentencia apelada no dio lugar a las pretensiones de la demanda por entender la juzgadora a quo que, con base en el expediente administrativo en cuestión, el citado matrimonio es un matrimonio de conveniencia, y por tanto nulo, siendo correcta la denegación de la inscripción.

SEGUNDO.- Los llamados matrimonios de conveniencia ("mariage blanc" en la terminología francesa) son, como se dice en la sentencia de esta misma Audiencia (Sección I) de 24 de septiembre de 2.001 , "un fenómeno muy común en países sometidos a una fuerte inmigración, suponiendo un matrimonio ficticio o simulado, por cuanto, si bien se han cumplido las formalidades externas, ninguno de los contrayentes tiene realmente intención de tomar al otro por cónyuge, y el comportamiento posterior (no consumación ni comunidad de vida) prueba que, desviando la institución del fin que le es propio, se persigue exclusivamente una consecuencia secundaria o accesoria de tal institución; así, es supuesto característico el matrimonio de un ciudadano español con otro extranjero para facilitarle el acceso o establecimiento en un país o la adquisición de la nacionalidad al cónyuge aparente".

Todo ello implica que, para nuestro ordenamiento, un enlace de esa clase deba reputarse nulo, por falta de verdadero consentimiento matrimonial, conforme a los arts. 45 y 73 del Código Civil .

Por ello, cuando se aprecia, de las circunstancias concurrentes en el caso, que el matrimonio se ha celebrado sin auténtico consentimiento matrimonial, el Estado niega reconocimiento al vínculo así contraído, vedando su acceso al Registro Civil español.

En este mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 9-5-99 , de Palencia de 5-3-2.002 , de Almería de 23-1-2.004 , de Barcelona de 10-5-2.004 , La Rioja de 8-7-99 , de Murcia de 19-6-2.001 , de Las Palmas de 24-3-2.003 , de Zaragoza de 30-3-2.005 o de Murcia de 7-11-2.006 .

La concurrencia de la citada causa de nulidad (ausencia o vicio del consentimiento) supone que, de intentarse en España, el matrimonio no sea autorizado o, en caso de venirse a conocer posteriormente, sea declarado nulo.

En el presente caso, el matrimonio entre la actora y su esposo se celebró conforme a la legislación cubana, el 12 de abril de 2.007, y fue normalmente inscrito en el Registro Especial de Estado Civil en La Habana; pero cuando los contrayentes pretendieron la trascripción del mismo en el Registro Consular español, la misma vino denegada, mediante auto de 17 de agosto de 2.007, por estimar la encargada del registro Civil que se trataba de un matrimonio de conveniencia, resolución confirmada por la de 15 de septiembre de 2.008 de la D.G.R.N.

TERCERO.- La nulidad matrimonial es un remedio excepcional para las crisis matrimoniales (o para su declaración en evitación de fraude) y tan solo puede apreciarse cuando conste de manera inequívoca la concurrencia de condicionantes susceptible de integrarse en las previsiones legales. La causa 1ª del art. 73 C.C ., contempla el supuesto de ausencia total de consentimiento, causa en la que puede encajarse la simulación o reserva mental, que exigirá prueba plena de que la única y exclusiva razón para prestar el consentimiento matrimonial es la ya comentada, ajena a la voluntad de crear una sociedad de convivencia personal entre los cónyuges.

Dado que la prueba de la simulación, por definición, es muy difícil, al no existir pruebas directas, siendo la voluntad de los simuladores precisamente ocultar su verdadera intención al celebrar matrimonio, ha de acudirse frecuentemente a la prueba de presunciones, para cuyo éxito es necesario que entre el hecho demostrado y el que se pretende deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 386 L.E.C .)

El criterio en orden a demostrar la simulación matrimonial viene a ser coincidente con el que reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia a propósito de la simulación contractual, "que habrá de ser constatada de ordinario, de no mediar otras pruebas, acudiendo a indicios o presunciones para alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, siempre que tales indicios y presunciones resulten de toda evidencia y estén en descuerdo con las pautas de un prudente criterio, ya que de otro modo debe prevalecer la voluntad declarada" S.A.P. de 23-1-2.004 de Almería, que recoge la doctrina expuesta en la de León de 19-6-2.002)"

Los hechos que con más frecuencia sirven para basar la presunción de simulación son la falta de conocimiento o trato anterior a la celebración del enlace por los cónyuges y la falta de convivencia posterior.

Estos hechos y otros más se indican como presuntivos en la normativa europea y administrativa española.

Así, la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 4 de diciembre de 1.997, enfrentándose al problema de la emigración ilegal y concretamente a los matrimonios celebrados en fraude de la legislación de extranjería, fija una serie de factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento: el no mantenimiento de vida en común, (la convivencia se exige en el art. 22.2º d ) del C.C. como requisito para la obtención de la nacionalidad, lo que no hacía la Ley 51/1.982 ), la ausencia de cumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio, el que los cónyuges no se hayan conocido con anterioridad al matrimonio, que se equivoquen en relación con sus respectivos datos personales básicos o sobre las circunstancias en que se conocieron, que haya mediado entrega de una cantidad monetaria, o que alguno de ellos tenga un historial de matrimonios fraudulentos anteriores.

Por su parte, la Dirección General de los Registros y el Notariado en España, que comenzó a pronunciarse sobre los matrimonios de conveniencia en 1.993, ha desarrollado una doctrina que se manifiesta en distintas Instrucciones; la más importante es la de 9 de enero de 1.995, sobre el "expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes esta domiciliado en el extranjero", indicando que dicho expediente "debe contener la audiencia personal, reservada y por separado de cada cónyuge, como medio de apreciar cualquier obstáculo o impedimento para el enlace, entre ellos, la ausencia de consentimiento". Este trámite de audiencia está expresamente previsto en el art. 246 del reglamento del Registro Civil .

La Instrucción de 31 de enero de 2.006, sobre los matrimonios de complacencia, describe los mismos y las consecuencias de los matrimonios simulados, estableciendo que el derecho fundamental de la persona al matrimonio no ampara estos matrimonios. En lo que afecta a esta resolución, la parte más interesante de esta Instrucción es la que contiene las instrucciones a los encargados del Registro Civil, que debe someter a los contrayentes a "exámenes de hechos objetivos", puesto que tales hechos pueden servir para fundar la necesaria prueba de presunciones.

Los funcionarizo deben indagar: el conocimiento de cada contrayente de los datos personales o familiares básicos del otro, las relaciones previas al matrimonio y su duración, si el extranjero es regular o irregular (caso de matrimonio en España), si hay convivencia o algún hijo en común y la diferencia de edad. Se insiste en que el historial previo de matrimonios fraudulentos de uno de los contrayentes, así como la entrega de dinero son indicios poderosos de que no existe verdadero consentimiento matrimonial.

En igual sentido, las Resoluciones de la D.G.R.N. de 30 de mayo de 1.995 y de 20 de septiembre de 2.006.

Aplicando estos criterios, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 25 de enero de 2.005 estimó acreditado la concurrencia de fraude por haberse contraído el matrimonio por poderes, no haber existido nunca convivencia matrimonial, haberse casado de nuevo el esposo en Marruecos e incluso por la conducta procesal de aquel, declarado en rebeldía.

En la sentencia de la A.P. de Palencia de 5 de marzo de 2.002 se valoró el escaso tiempo de relaciones prematrimoniales, la diferencia de edad (42 años), el muy escaso tiempo de convivencia matrimonial, el hecho de que la esposa hubiera abandonado el domicilio conyugal injustificadamente y su movilidad por distintas ciudades del territorio español.

La de Zaragoza de 30 de marzo de 2.005 estimó la nulidad valorando el cambio de domicilio sin justificación por parte de la esposa y la conducta procesal de la misma, una vez que fue localizada, manteniéndose en situación de rebeldía.

CUARTO.- Pese a los ejemplos anteriores, la mayoría de las veces las Audiencias Provinciales resulten en contra de la nulidad matrimonial, partiendo de la interpretación restrictiva que debe hacerse del concepto de nulidad, dadas su consecuencias, y en base especialmente a la existencia de relaciones anteriores al matrimonio y de convivencia entre los contrayentes.

Así, se declara que el Código Civil no exige, como uno de los requisitos del matrimonio válido, que se contraiga por amor, siendo frecuentes los matrimonios que se fundan en "distintas causas, como seguridad económica, compañía, estabilidad, etc." sin que ello suponga su nulidad ( S.A.P. de Murcia de 19 de junio de 2.001 ). Igualmente la A.P. de Barcelona de 24 de marzo de 2.003 declara que "las circunstancias económicas y el deseo de una vida mejor en España no son por si solas determinantes de nulidad".

En el presente caso, se ha acreditado la concurrencia de varis circunstancias que no han sido tenidas en cuenta en la sentencia apelada, como se denuncia en el recurso. Dicha sentencia se basa exclusivamente en el contenido del expediente administrativo, y, más concretamente, en la resolución del Consulado, por entender que la encargada del Registro Civil del mismo ha sido la única que ha tenido la necesaria inmediación para apreciar las manifestaciones de los esposos, así como que el resto de la prueba aportada es posterior al momento de la celebración del matrimonio.

Sin embargo, de un examen detenido de dicha prueba tenemos que:

La demandante ha viajado en varias ocasiones Cuba, tanto antes (octubre de 2.006) como después del matrimonio, permaneciendo en la isla, por ejemplo, desde el mes de marzo hasta el de mayo de 2.007 o desde finales de diciembre del mismo año hasta primeros de enero, como fechas más significativas, por coincidir con la celebración de la boda (antes y después) y el periodo navideño, típico de reuniones familiares. Las relaciones entre los cónyuges, vía telefónica mayormente, se han producido también antes y después de la boda, y son verdaderamente muchas. La actora ha realizado frecuentes giros de cantidades de dinero modestas a favor de su marido, constando hasta agosto de 2.009, última oportunidad de acreditarlo en el proceso.

La conducta de la demandante, tanto en el expediente administrativo (impulsando su resolución, recurriendo, etc.) como en vía judicial, ha sido muy activa e insistente, demostrativa de un verdadero interés; se propuso como prueba la declaración testifical del esposo, ofreciendo conseguir su venida a España (pese al coste y las dificultades burocráticas), y no se practicó porque fue denegada por la juzgadora a quo, acogiendo la oposición de las demandadas. Tampoco se admitió otra testifical propuesta por la demandante, aunque obra en autos Acta de declaración de dos testigos que confirman sus alegaciones.

De todo lo dicho se sigue la existencia de esas relaciones previas y posteriores en que se fija la doctrina de las Audiencias; la falta de convivencia continuada se explica en este caso por las dificultades del marido para salir de Cuba y las consecuencias que para él podría tener hacerlo irregularmente, y por otro lado es comprensible que Dª Constanza prefiera vivir en Tenerife, por razones de trabajo y familiares.

En estas circunstancias, concluye la Sala que no hay fundamento bastante para considerar que el matrimonio de la actora sea un matrimonio de conveniencia cuya única finalidad es la de que el esposo consiga fraudulentamente la nacionalidad española. Las diferencias u omisiones entre las manifestaciones de los cónyuges en el expediente administrativo no son de gran calado y en todo caso la interpretación de las mismas, como reveladoras de una intención fraudulenta, no deja de tener bastante de subjetivo, frente a los datos objetivos que se siguen del análisis conjunto de la prueba.

Por todo lo cual y respetando la naturaleza restrictiva de la interpretación que debe darse a los hechos para fundar una nulidad matrimonial, se concluye que procede acoger el recurso y por tanto la demanda intespuesta por Dª Constanza .

QUINTO.- No procede hacer declaración alguna sobre las costas del recurso (arts. 398 y 394 L.E.C .)

En cuanto a las generadas en la primera instancia, procede su imposición a la Dirección General de los Registros y el notariado, de acuerdo con lo previsto en el art. 394.1º L.E.C ., así como en el art. 13 de la Ley 52/1997 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en relación con el art. 551 L.O.P.J .

Por el contrario, no cabe condena en costas en relación al Ministerio Fiscal, según previene el art. 394 citado, en su apartado 4º .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Constanza contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 213/09, revocamos dicha resolución, con las siguientes declaraciones

- Con estimación de la demanda interpuesta por la aquí recurrente, se declara la validez del matrimonio contraído entre Dª Constanza y D. Amador en Playa, Ciudad de La Habana, Cuba, el día 12 de abril de 2.007, contraído con arreglo a la ley cubana y sin vicio ni defecto del consentimiento.

- Como consecuencia, se declara que la denegación de la trascripción de dicho matrimonio ante el Registro Civil del Consulado español en La Habana y la posterior ratificación de la Dirección General de los Registros y el Notariado de dicha denegación, ha suido contraria al derecho a contraer matrimonio de la demandante.

- Procede ordenar que se proceda a la inscripción del referido matrimonio en el Registro civil del Consulado español en La Haban, debiendo llevar a cabo la demandada cuantas actuaciones y diligencias sena precisas para practicar eficazmente dicha inscripción.

- Se condena a la Dirección General de los registros y el Notariado al abono de las costas generadas en la primera instancia.

- No procede declaración alguna sobre las costas causadas en esta alzada.

- La estimación del recurso procede devolver a la apelante el depósito constituido para formalizarlo.

Tratándose de un juicio seguido por los trámites del ordinario, por razón la materia (art. 249.1.2º L.E.C .) y siendo esta la tutela judicial de derechos fundamentales, caben contra esta resolución los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y formas ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.