Sentencia Civil Nº 347/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 271/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00347/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0010386

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001420 /2009

RECURRENTE : PROMOTORA FUENTE REDONDA SA

Procurador/a : CAROLINA APARICIO AZCONA

Letrado/a : EDUARDO MOZAS GARCIA

RECURRIDO/A : Doroteo Y OTROS

Procurador/a : MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Letrado/a : ALBERTO GONZALEZ FERRERAS

DEMANDADO/A : CASTELLANA DE INSTALACIONES MECANICAS, S.L.

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ

DEMANDADO/A : FERROLI ESPAÑA, S.A.

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a : MIGUEL ANGEL GOMEZ DE LIAÑO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 347.

En Burgos, a siete de noviembre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 271 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 1.420/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Doroteo , D. Lorenzo , D. Moises , D. Raimundo , Dª Angelina , Dª Carlota y D. Torcuato , representados por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado D. Alberto González Ferreras; como demandada-apelante, la "PROMOTORA URBANIZADORA FUENTE REDONDA, S.A." , representada por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendida por el Letrado D. Eduardo Mozas García; y, como demandados-apelados, las mercantiles "CASTELLANA DE INSTALACIONES MECÁNICAS, S.L. (CIMESA)" , representada por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Diego Velázquez González; y "FERROLI ESPAÑA, S.A." , representada por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Gómez de Liaño. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Doroteo , D. Lorenzo , D. Moises , D. Raimundo , Dña. Angelina , Dña. Carlota y D. Torcuato , contra Promotora Fuente Redonda, S.A., representada por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona, debo condenar y condeno a ésta a realizar a su costa los trabajos descritos en el Informe emitido por el perito judicial, Sr. Benigno (obrante a los folios 447 y siguientes de las actuaciones); aceptando igualmente la valoración que de tales trabajos se realiza de setecientos cincuenta (750) euros más IVA por cada una de las viviendas, a los efectos previstos en el artículo 706 de la LEC , para el caso de que no fueran ejecutados por la demandada; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales derivadas de la demanda formulada frente a dicha demandada. En relación a las costas causadas a las mercantiles llamadas a este proceso, Ferroli y CIMESA, se imponen las mismas a la demandada condenada Promotora Fuente Redonda S.A.".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la "Promotora Urbanizadora Fuente Redonda, S.A." se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de octubre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se interpone el presente recurso de apelación por la demandada Promotora Fuente Redonda que lo fue por diversos propietarios de viviendas con base en los defectos que presentaba el funcionamiento de sus calderas individuales, accionando contra la citada con el doble fundamento de las acciones derivadas del contrato de compraventa y las que protegen a los adquirentes de la ruina de la edificación. Hay que señalar que a instancias de la demandada fueron llamadas al proceso como sujetos de la intervención provocada la empresa que instaló las calderas y la empresa que las fabricó. Ambas empresas no han sido sin embargo condenadas y sus costas se han impuesto a la demandada que las llamó.

Segundo. Se denuncia en primer lugar por Promotora Fuente Redonda una primera incongruencia de la sentencia porque a su entender se modifican en el fallo los términos en los que había sido solicitada en la demanda su condena. En la demanda se venía a pedir la sustitución de las calderas individuales porque, según el perito que a instancias de los actores emitió el informe, no era posible que las calderas funcionasen bien sin su sustitución completa. En la sentencia sin embargo solo se condena a la demandada a una reparación puntual, que es la conexión de la válvula de seguridad de cada caldera a un circuito o tubería de desagüe, y ello para que por la válvula de seguridad no caiga libremente el agua al suelo o a la encimera de las cocinas. Por lo tanto la reparación ha quedado muy devaluada en relación con los términos en los que se planteaba en la demanda, pues de todos los posibles defectos solo ha quedado este de la pérdida de agua por la válvula de seguridad de las calderas, pérdida que es natural que se produzca, pero que debe ser reconducida para que el agua no caiga libremente. Pues bien, para la parte apelante esta restricción sobre lo pedido en el suplico supone una incongruencia extra petita al concederse algo distinto de lo pedido.

No hay tal incongruencia. Nunca puede haberla cuando, solicitándose una reparación integral de la cosa o su sustitución si la reparación no es posible, se condena en la sentencia a una reparación en términos mucho menos onerosos para la demandada que los que venían solicitándose. Basta para desestimar esta alegación la invocación del principio de que quien tiene derecho a pedir lo más, en este caso la reparación integral, también tiene derecho a pedir lo menos, que es una reparación puntual. El problema de la pérdida de agua de las calderas ya venia además contemplada en por el perito de la actora, discutiéndose solamente su causa y la posible solución. Luego no hay tal incongruencia si en el curso del juicio, y con base en el informe del perito judicial, se contempla como solución más adecuada aquella que finalmente ha sido estimada.

Tercero. En segundo lugar se insiste en la falta de legitimación de la promotora, porque en su opinión, al estar perfectamente identificado el defecto, que es la falta de entubamiento de la válvula de seguridad, debió haber sido condenada la empresa que realizó la instalación, en este caso CIMESA. Y aunque ningún codemandado tiene legitimación para pedir la condena del otro, en este caso Promotora Fuente Redonda la condena de CIMESA, sí al menos, en su opinión, la primera debió ser absuelta ante la evidencia de la imputabilidad del defecto a la segunda.

Tampoco tiene razón en este punto la parte apelante. Ciertamente el artículo 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece la responsabilidad personal e individualizada por los daños de los que cada demandado sea responsable, lo que excluye la responsabilidad solidaria. Sin embargo, el promotor debe ser condenado "en todo caso", a tenor del artículo 17.3 , y en este caso Promotora Fuente Redonda ha sido la promotora de las viviendas. Pero además es que a Promotora Fuente Redonda no se le ha condenado con base en los preceptos de la Ley 38/1999 , sino con base en las normas sobre responsabilidad contractual del contrato de compraventa. Así lo dice la sentencia al final de su fundamento de derecho quinto (...) "sin embargo, como ya se dijo, dicha responsabilidad solo resulta exigible en este caso a la promotora por incumplimiento contractual, al no poder condenarse a la llamada al proceso CIMESA".

Cuarto. En el tercer motivo del recurso se viene a alegar otra incongruencia de la sentencia por haberse declarado la responsabilidad de Promotora Fuente Redonda por incumplimiento contractual cuando esta solo se había pedido en la demanda de forma subsidiaria, y para el caso de que no procediera la responsabilidad por ruina. El problema que al parecer suscita la parte apelante es el del ejercicio acumulado de las acciones por responsabilidad contractual derivada del contrato de compraventa, y la de responsabilidad por ruina, y el de su mutua compatibilidad e interrelación.

Sobre el ejercicio acumulado de ambas acciones la jurisprudencia ha declarado que tal ejercicio conjunto es posible, y de hecho es lo que con más frecuencia realizan los perjudicados que a su vez son adquirentes de las viviendas. Lo que no cabe, se ha resuelto reiteradamente, es condenar doblemente por ambos títulos de imputación, salvo que la condena se refiera a vicios o daños diferentes, pues acordada la obligación de reparar por una de las acciones, la otra queda ya sin contenido. La consecuencia es que ninguna de las dos acciones puede ser calificada como preferente sobre la otra, obligando al perjudicado a elegir entre ambas, o a dar preferencia a una sobre otra. Por lo tanto, más que de subsidiariedad, de lo que habría que hablar es de petición alternativa. Dicho de otra manera, no es que la acción de responsabilidad contractual se ejercite solo de forma subsidiaria, para el caso de que no proceda la reparación por vicios constructivos, es que en la demanda se ejercitan ambas, de formas que el tribunal puede condenar a la reparación por cualquiera de ellas, con independencia del orden o de la preferencia con la que hayan sido articuladas en la demanda. Al respecto la STS de 11 de febrero de 2008 dice lo siguiente:

" En principio las dos acciones (artículos 1101 y 1591 ) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del artículo 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera , pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad «ex» artículo 1591 , su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un «genérico incumplimiento contractual», que no puede ser otro que los vicios ruinógenos». Por tanto, el promotor puede ser demandado por una y otra acción, dada su condición de vendedor, con la particularidad de que, tratándose de vicios constructivos, ruinógenos, la responsabilidad del promotor se ajusta al artículo 1591 CC , sin que pueda, por tanto, acogerse la tesis del recurrente que aboga por hacer uso del principio general de lex especialis derogat generalis ".

Ciertamente, a la promotora demanda y finalmente condenada puede serle de interés la condena por vicios contractivos, en lugar de por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora; por ejemplo para poder repetir contra los verdaderos causantes de los daños. En el supuesto de autos la sentencia no es acertada cuando dice que no puede condenar por daños materiales de la ley de ordenación de la edificación al "no poder condenarse a CIMESA". Ya hemos dicho que en caso de daños materiales producidos en el curso de la edificación el promotor puede ser condenado en todo caso. No obstante, la dificultad que puede encontrar la parte demandada para repetir no es tal; la propia entidad de los daños como defectos constructivos se puede discutir en el proceso en que se ejercita la acción de repetición. No es necesario un pronunciamiento judicial previo sobre la existencia de esta clase de responsabilidad. El artículo 18.2 LOE no lo exige cuando dice que "la acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años (...) a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial".

En consecuencia, no cabe alterar en esta sede el título de imputación de los daños a la parte demandada, quien por otro lado no discute en el recurso ni la propia existencia del defecto, ni tampoco que el mismo no sea del tipo de aquellos que dan lugar a la responsabilidad por parte del vendedor. Lo único que dice es que la imputación con base en el contrato de compraventa no cabe hacerla cuando en la demanda se pide la también la responsabilidad por daños materiales derivada de la LOE, y esto ya hemos dicho que es posible hacerlo cuando en la demanda se ejercitan ambas acciones.

Quinto. Desde otro punto de vista, se insiste a continuación en que la LOE es de aplicación obligatoria y preferente para los daños a los que hace referencia, daños producidos en el edificio como consecuencia de vicios que pueden ser de funcionalidad, de habitabilidad y de seguridad. Se dice que si resultara de aplicación cualquiera de los sistemas de responsabilidad, carecería de sentido la existencia de plazos de prescripción diferentes, pues en definitiva siempre sería más beneficioso el general de quince años que el especial de los dos años que fija la Ley de Ordenación de la Edificación. Por eso, con cita de diversos autores, la parte apelante viene a sostener que la Ley de Ordenación de la Edificación resulta de aplicación preferente para la reparación de aquellos daños que están incluidos dentro de su ámbito, lo cuales ya no se podrían reclamar con base a las acciones derivadas del contrato de compraventa.

La parte apelante tampoco tiene razón en esta afirmación. Resulta evidente que la Ley de Ordenación de la Edificación, como muchas otras leyes especiales en materia de consumidores, constituyen una protección reforzada al consumidor sobre la que ya tiene concedida por otras leyes, por ejemplo el Código Civil en materia de contrato de compraventa. Este es el espíritu de la ley de ordenación, como lo era el espíritu del artículo 1591 del Código Civil , el de constituir una protección complementaria al consumidor que lo es de un bien sometido a un proceso constructivo, y que le permite accionar con determinadas ventajas en materia de prueba de los daños y extensión de los pasivamente obligados sobre las que tiene con base a su sola condición de comprador, lo que no obsta para que accione con base a ambos sistemas de responsabilidad, si es que puede hacerlo.

Sexto . Por lo que respecta a la excepción de prescripción que se alega a continuación su desestimación es consecuencia de que se mantenga la condena con base al incumplimiento del contrato de compraventa, como se ha dicho, y de que no se acoja la propuesta de condenar solo por vicios o defectos constructivos. Entendemos, como antes dijimos, que ello no impide la acción de repetición que pueda plantear la parte recurrente. En ningún sitio se dice que el plazo de la acción de repetición tenga que comenzar a contarse desde la producción de los daños, lo que conduciría a estimar prescrita la acción, sino que el artículo 18.2 expresamente dice que "prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial".

Séptimo. Sobre la intervención provocada se discrepa en el recurso con la solución a la que llega la sentencia acerca de la imposibilidad de condenar a quien han venido al proceso llamado por una de las partes conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, con independencia de que nos pueda parecer o no acertada la resolución del tribunal de instancia, no cabe revisar aquí la falta de condena de la interviniente CIMESA por la simple razón de que, no recurrida la sentencia por la parte actora, que es la única que pudiera haber pedido su condena, no cabe por el contrario revisar la absolución cuando el recurso se interpone por la parte demandada.

En lo que sí debe estimarse el recurso es en el pronunciamiento relativo a las costas de los llamados intervinientes. La sentencia las impone a la parte demandada a pesar de que según sus razonamientos existirían motivos para apreciar la responsabilidad de CIMESA. No ha resultado del todo inútil la llamada al proceso de CIMESA pues al final ha resultado que el defecto de la caldera sí le es imputable, y tal valoración probatoria habrá de tener el efecto prejudicial que se deriva de lo dispuesto sobre la llamada a tal tercero, bien en la ejecución de esta sentencia, bien en algún juicio ulterior en el que se ejercite la acción de repetición. Por eso, sin desconocer también las dudas que presenta el tema de las costas de los llamados intervinientes, que justificaría también la no imposición conforme al artículo 394 , procede no imponer las costas causadas a CIMESA.

Octavo. Al estimarse el recurso de apelación no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Carolina Aparicio Azcona contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 1.420/2.009, se revoca la misma únicamente en el pronunciamiento relativo a las costas de Castellana de Instalaciones Mecánicas SL CIMESA, de las que no se hace imposición a ninguna de las partes. En todo lo demás se confirma la sentencia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.