Sentencia Civil Nº 347/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 349/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 44/2010

Rollo de apelación núm 349/2011

S E N T E N C I A NÚM. 347/2011

En Cádiz a veintinueve de junio de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Juan Alberto que se ha personado en esta alzada representado por el Procurador Sr. Guillén Guillén y defendido por el Letrado Sr. González Gamero y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Tarsila que se ha personado representada por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Llamas Montero

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 11 de marzo de 2011 dictó Sentencia en los presentes autos , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el procurador D. FERNANDO Argüeso ASTA-BURUAGA, en nombre y representación de D. Juan Alberto, contra DÑA. Tarsila, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio, por divorcio, formado por D. Juan Alberto y DÑA. Tarsila, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial , los siguientes:

Se atribuye a la madre DÑA. Tarsila la guarda y custodia de los hijos menores Francisco y Alicia, permaneciendo la patria potestad sobre los mismos compartida por ambos progenitores.

Se impone a ambos progenitores la obligación de someter a su hijo Francisco a tratamiento psicológico con la finalidad de "ayudarle a elaborar el conflicto de los progenitores y poder establecer una relación adecuada con la progenitora". En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre el profesional a elegir, el mismo será designado por este juzgado; los gastos que origine dicho tratamiento deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%.

Se fija a favor del padre D. Juan Alberto el siguiente régimen de visitas en relación a sus hijos menores:

-Martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 horas, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20::00 horas del domingo y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

-Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo desde las 11:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 17:00 horas del 30 de Diciembre y un segundo periodo desde las 17:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 17:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: un primer periodo desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y un segundo periodo desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos comprensivo cada uno de ellos de dos quincenas alternas de modo que un primer periodo desde las 11:00 horas del 1 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio y desde las 11:00 horas del 1 de Agosto hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto y un segundo periodo desde las 20:00 horas del 15 de Julio hasta las 11:00 horas del 1 de Agosto y desde las 20:00 del 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del 31 de Agosto.

A falta de acuerdo entre los progenitores la madre disfrutara de la compañía de los menores la primera mitad de los periodos vacacionales en los años pares y el padre en los impares.

Mientras este en vigor la orden de alejamiento impuesta al actor respecto de la demandada las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno por parte de un familiar Sdesignado por el padre.

Se atribuye a los hijos y a la madre DÑA. Tarsila el uso y disfrute del domicilio familiar , sito en Jerez de la Frontera, URBANIZACIÓN000 bloque NUM000, NUM001 .

Se fija en 600 euros mensuales la cantidad que D. Juan Alberto deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos para los hijos a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandada y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que , en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%.

Se fija una pensión compensatoria a favor de DÑA. Tarsila por importe de 500 euros mensuales durante un plazo de tres años a contar desde la fecha de la presente Resolución; esta cantidad deberá ser abonada por D. Juan Alberto por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandada , actualizándose tal cantidad cada año conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

El préstamo hipotecario y el préstamo personal deberán ser abonados por ambos cónyuges al 50%.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación , turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del presente recurso de apelación vienen perfectamente delimitados en el escrito de preparación del recurso presentado el 22 de marzo de2011, ciñéndose el primero a la atribución de la guarda y custodia del menor, Francisco, a su madre , entendiendo que procedería tal atribución una vez que se cumpla la imposición a ambos progenitores de la obligación de someter al referido menor a tratamiento psicológico con la finalidad descrita en el punto 2) de la Sentencia.

No falta razón a la parte apelante para desaconsejar un cambio de custodia cuando no se ha llevado a cabo ese trabajo previo, esa labor, a simple vista árdua, del psicólogo en relación con el menor, como para, sin más, determinar una custodia materna a la que se opone frontalmente el menor como se ha podido constatar en la exploración llevada cabo con el mismo sino que también se trasluce del informe de los especialistas quienes a pesar de considerar que el progenitor más idóneo para la custodia de aquél es Tarsila, sin embargo en una nota en negrita señalan que "el hijo Francisco debe ser tratado terapéuticamente para ayudarle a elaborar el conflicto de los progenitores y poder establecer una relación adecuada con la progenitora. Tras este trabajo previo , el menor estaría en disposición de elegir con qué progenitor desea convivir, todo ello sin perjuicio del establecimiento de las visitas con el progenitor no elegido"

Ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1 . Que "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el Derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño ."

Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa en la que el menor se hace acreedor de una serie de Derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Cc con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó , entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de Derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, señala en su exposición de motivos que "Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los Derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del Derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de Derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia , introduciendo la condición de sujeto de Derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus Derechos. Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva . Más aún , esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos , participativos y creativos , con capacidad de modificar su propio medio personal y social ; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás" "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto , es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus Derechos y de su protección ".

Al hilo, pues,de esta interpretación auténtica de lo que debe entenderse por el Derecho a ser oído, debe rechazarse la conclusión a la que llega la Juzgadora a quo sobre la base del informe pericial pues si bien lo que orienta la medida es el interés supremo del menor y que los especialistas han considerado como progenitor más adecuado para la custodia a la madre, Tarsila , ello no empecé habida cuenta las circunstancias que se exponen y el conflicto del menor, no parece que la misma sea lo más aconsejable , pues tampoco puede imponerse una convivencia no querida máxime cuando ya dicho equipo técnico señala la necesidad de un trabajo previo con el menor para que concluido el mismo, sea éste quien decida. El Derecho a ser oído constituye un Derecho del menor de acuerdo con su capacidad de decisión y desde luego el acuerdo de custodia y la decisión judicial que lo consagra no adquiere ni puede adquirir tintes impositivos máxime cuando viene desaconsejado por lo que entiende la Sala debe prevalecer su propio deseo una vez concluya esa trabajo psicológico previo de cara a devolver a la normalidad la relación madre-hijo con independencia de la decisión de éste a su conclusión pues teniendo en la actualidad trece años, una vez concluya esa labor psicológica, será el mismo quien pese a su minoría de edad, podrá decidir con cual de ambos progenitores quiere vivir ya que se considera que tiene edad suficiente para autodeterminarse en dicha elección de custodia sin perjuicio de mantener una relación fluida con el no custodio. Consecuentemente con lo que aquí se establece, la pensión fijada, que contemplaba a los dos menores, quedará fijada en la mitad, 300 euros a favor de la hija , y a salvo que el menor quisiera vivir con la madre, supuesto en el que la cantidad sería la fijada en la Sentencia.

SEGUNDO.- Resta examinar los dos motivos restantes del recurso de apelación. En el primero, se refiere a los alimentos pero nó a los ordinarios, respecto del que se presta conformidad, sino a los extraordinarios que la Sentencia señala deberán ser abonados por ambos progenitores al cincuenta por ciento. Se señala que muchos son los problemas de interpretación que origina el concepto de gastos extraordinarios cuando éstos no están determinados, y que desde la entrada en vigor de la nueva reforma de la Lec en su artículo 776.4º, en ejecución de Sentencia , exige conocer previamente cuales son.

Efectivamente la reforma de la Lec por ley 13/2009 de 3 de noviembre, añade una especialidad ( la 4ª) en el artículo 776 que regula la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas y establece un procedimiento previo a la exigencia del gasto extraordinario por el trámite de la ejecución forzosa de cara a la consideración de un gasto como extraordinario. Pero ello no quiere decir que dicha reforma, exclusivamente procesal, imponga la necesidad de que en la Sentencia se declaren o especifiquen que gastos han de tener la consideración de extraordinarios , pues lo propio es acudir a dar una definición o consideración que permita su conceptuación. Los gastos extraordinarios, como es sabido, son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible. Por ello, es imposible dada la riqueza lingüística tan ingente que encierra y las peculiares circunstancias de cada caso, imposibles de prever con carácter general. No obstante sí pueden establecerse unos criterios mínimos, ad exemplum , de gastos extraordinarios no suntuarios que por no ser ordinarios (alimentación, vestido, gastos escolares mensuales), pueden servir de orientación. Así serán extraordinarios, los gastos propios del inicio del curso escolar que se devengan una vez al año (libros , equipamiento, material), los gastos de enfermedad no cubiertos por la sanidad pública y las prótesis necesarias consecuencia de dictámenes médicos, la ortodoncia, etc...".Los gastos de estudio en la universidad ( cuotas periódicas de las escuelas, gastos de alojamiento y transporte ) no son gastos extraordinarios sino ordinarios cuando el hijo accede a la misma, etc. Lo que si es obvio, es que cuando surge o puede surgir , ha de comunicarse al otro cónyuge por medio que permita tener constancia de su practica al ser consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, de cara a decidir como afrontar la excepcionalidad de dicho gasto.

TERCERO.- Por último, en relación con la pensión compensatoria, es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS , v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( ST.S. de 16 de octubre de 1992 [R.J. 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto , compartiéndose los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia en orden a la procedencia de la pensión compensatoria y a la fijación de un límite temporal.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada amén de que en materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor , etc.

Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de Derecho de Familia , de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto la atribución que de la custodia del menor Francisco se realiza a favor de la madre, Tarsila, manteniéndose entre tanto se lleva a cabo el tratamiento del menor por psicólogo designado de mutuo acuerdo( o en su defecto por la Juez), la custodia del padre a quien se confió provisionalmente, para que una vez concluido dicho estudio y tratamiento, sea el menor quien decida con cual de ambos progenitores quiere vivir. Manteniéndose el régimen de visitas acordado en la resolución que le confería la custodia provisionalmente al padre a fin de facilitar el contacto diario entre los hermanos. La pensión de alimentos al quedar el menor con el padre , se fija en 300 euros , ya que va destinada a la hija menor. SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS.

Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Devúelvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./