Sentencia Civil Nº 347/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 619/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00347/2011

MERCANTIL 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 619/10

FECHA DE REPARTO: 11.11.10

S E N T E N C I A

Nº 347/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, veintiocho de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000207 /2010 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Demetrio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, asistido por el Letrado D. RICARDO IBAÑEZ CASTRESANA, y como partes demandadas apeladas MARTINSA- FADESA, S.A. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada la primera de ellas en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL 1 DE A CORUÑA, de fecha 8.7.10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por don Demetrio representado por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, y contra la administración concursal. No hago especial imposición de las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Demetrio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A. pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de apartamento en el Hotel Apartamento Residencia Calderona que Fadesa Inmobiliaria, S.A. pretendía construir en parcela de suelo urbano de su propiedad, sita en el municipio de la Pobla de Vallbona (Valencia), de fecha 30 de diciembre de 2006, cuya voluntad resolutoria se manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la promotora-vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, en apoyo del mismo se alega que no se iniciaron las obras de construcción, encontrándose caducada la licencia de edificación concedida en su día, siendo probable que ni tan siquiera se lleguen a iniciar, ni que se pueda llegar a cumplir en el plazo pactado de entrega, en diciembre de 2009, con las prorrogas pactadas en diciembre de 2010, por lo que no nos encontramos ante un mero retraso, de admitir lo contrario quedaría a voluntad de la entidad concursada Martinsa-Fadesa la fecha de entrega de la vivienda sin que el recurrente pudiese oponer el incumplimiento del contrato.

La sentencia apelada consideró que, si el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega no es por sí sólo causa de resolución del contrato, menos aun podrá serlo la previsión de un incumplimiento temporal futuro, por muy fundado que sea a la luz de los hechos concurrentes al tiempo de la presentación de la demanda, en la que se pretende la acción resolutoria una vez declarado el concurso.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2010, se promueve la presente acción resolutoria del contrato compraventa de vivienda futura con precio aplazado concertado en documento privado de fecha 30 de diciembre de 2006, por medio de la correspondiente demanda incidental promovida en el marco del procedimiento concursal de la entidad demandada.

La fijación del plazo de la entrega de la cosa objeto del contrato por el vendedor, es una estipulación contractual básica, que ciertamente su cumplimiento no puede quedar al albur o arbitrio de la entidad demandada.

En el contrato suscrito se estipula expresamente que la parte vendedora se obliga a escriturar a favor de la compradora el apartamento objeto del mismo aproximadamente en el plazo de 24 meses desde la obtención de licencia. Este plazo puede prorrogarse a instancia de la vendedora por semestres hasta un máximo de un año más. De tal modo, habiendo obtenido en su día la entidad promotora la licencia de edificación en fecha 4 de diciembre de 2007, con las prorrogas, antes referidas, la entrega no tendría que producirse aproximadamente hasta el mes de diciembre de 2010, y como la demanda se presenta en fecha 26 de marzo de 2010, es claro, que en ese momento el plazo pactado para poder exigir el cumplimento por parte de la compradora no se había cumplido. Y ello, aunque ciertamente,, al no haberse iniciado las obras a la fecha de la interposición de la demanda probablemente no podrá ser cumplido, pero lo cierto es que la actora no puede ejercitar la acción de resolución contractual del contrato con anterioridad al plazo pactado de cumplimiento por parte de la vendedora de entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa de cosa futura.

Y a ello no puede obstar que la licencia municipal de edificación obtenida en su día estuviese o no caducada, lo cierto es, que la parte vendedora la obtuvo en su momento, en el tiempo pactado, sin que tenga relevancia suficiente la alegada caducidad de la licencia, ya que desde ese momento comienza el plazo de entrega para la compradora, que al no haber concluido, no puede la recurrente, al menos en la fecha que presenta su demanda, ejercitar la acción de resolución del contrato por incumplimiento de tal estipulación contractual. No podemos olvidar que es la fecha de interposición de la demanda, el momento en que queda constituida la litispendencia, conforme a lo normado en el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone "la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida", como aconteció en el caso presente. De esta forma, la STS de 29 de septiembre de 1995 indicaba: "Piénsese que el proceso se inicia con la interposición de la demanda; que con ella su objeto queda delimitado y sometido al conocimiento judicial, aunque con la contestación se pueda concretar más, y que las concepciones "ius privatitas" del proceso como cuasi-contrato ("litis" contestatio), relación jurídica (sea de tipo doble o triple) están sustituidas por la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, que es contraria a las dilaciones, a la variación del procedimiento iniciado, salvo que otra cosa disponga la Ley expresamente (lo que aquí no ocurre), y a cuanto contravenga la ya aludida perpetuatio "iurisdiccionis". En el mismo sentido, ya se había pronunciado la STS de 25 de febrero de 1983 . Debemos pues estar a dicho momento, que es cuando se ejercita la ación resolutoria por incumplimiento del demandado, y en tal momento es claro que el plazo contractual pactado aproximado de entrega de la cosa no había transcurrido, por lo que la demanda no podía prosperar, sin perjuicio de que una vez vencido el mismo, pueda ejercitar la parte compradora la acción oportuna, una vez constatado el incumplimiento efectivo de la fecha de entrega.

Tampoco puede omitirse que la utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza. Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo, junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo. Sin que ello implique ni se permita atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora.

En estas circunstancias, la demanda no podía ser estimada, como efectivamente no lo fue en la sentencia apelada, y por ello debe ser confirmada íntegramente.

TERCERO.- Pese a ser desestimado el recurso, en atención a las mismas razones recogidas en la sentencia apelada para no hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas originadas en primera instancia, las hacemos nuestras para tampoco hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 8 de julio de 2010 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.