Sentencia Civil Nº 347/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 170/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 170/2011.

JUICIO ORDINARIO Nº 411/07

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 - REUS

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 13 de septiembre de 2.011.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Vallés y asistido por la Letrada Sra. Damián Romero, contra la Sentencia de 19 de febrero de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus en el procedimiento de juicio ordinario núm. 411/07 , en el que figura como parte demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y asistido por el Letrado Sr. Gómez Ferré, y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene el siguiente Fallo:

"ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Estivill Balsells en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a D. Jose María , DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose María a abonar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATROS EUROS CON OCHO CENTIMOS (5.424'08 euros) más los intereses de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero.

Todo ello, con expresa condena en costas al demandado."

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose María por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO. Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO. El presente recurso de apelación tuvo entrada en esta Sección Tercera el día 08-04-2011. Mediante Providencia de 12- 04-2011 se acordó requerir al Procurador Sr. Pascual Vallés a fin de que acreditara la representación que manifestaba ostentar, lo que subsanó en fecha 27-04-2011.

QUINTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Jose María el presente recurso de apelación alegando, según manifiesta en su escrito de preparación del presente recurso de apelación (folio 133), error en la valoración de la prueba, así como impugna la no apreciación de la prescripción de la acción, pago de la deuda por el demandado, y pluspetición.

Con carácter previo se ha de señalar que por Providencia de 17-07-2009 se declaró al demandado Sr. Jose María en situación procesal de rebeldía (v. folio 92), si bien compareció debidamente representado y asistido a los actos procesales posteriores. Ello conlleva como consecuencia ineludible que no se pueda admitir a la parte demandada la alegación, tras la preclusión del trámite de contestación a la demanda, de hechos impeditivos y/o extintivos de la pretensión actora y que debió haber alegado en el momento procesal oportuno; así, el artículo 499 de la L.E.C . previene que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso. En consecuencia, resulta contrario a Derecho alegar en este momento la prescripción de la acción, razón por la que este Tribunal no entrará en su análisis. Únicamente está permitido al demandado que no contestó la demanda, impugnar en el recurso de apelación los pronunciamientos de la resolución de instancia basándose en un error en la valoración de la prueba practicada.

Y respecto a ese alegado error, el motivo debe decaer dado que, como señala la Juzgadora a quo , la parte actora ha acreditado la existencia de un contrato entre las partes; que el demandado dejó de abonar cuotas a partir de un determinado momento, y que la parte actora estaba facultada para dar por vencido el contrato. Por el contrario, el demandado en modo alguno ha acreditado, como constituía su carga procesal probatoria (ex. artículo 217 de la L.E.C .), haber satisfecho las cuotas del préstamo objeto de reclamación.

SEGUNDO. Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que habiéndose pactado un interés de demora anual del 29% (folio 11), debe la Sala analizar, aun cuando no hubiera sido alegado por la parte, si la cláusula de intereses moratorios pactados es o no abusiva, al ser apreciable de oficio (v . por todas, sentencias de este Tribunal de 20-10-2009, rollo 577/2008 , y de 12-07-2011, rollo 226/2010 ). Aun cuando nos encontremos ante un contrato de préstamo, como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 , "no puede negarse que en tal precepto [artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo] se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo", ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28-10-2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor, ello "no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios" , artículo 19,4º que dispone que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero" (no desconociendo este Tribunal que la citada Ley de Crédito al Consumo ha sido derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (B.O.E. 25-06-2011), si bien la misma entrará en vigor a los tres meses de su completa publicación en el B.O.E. -Disposición final séptima -).

A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (29-10-1997) se fijó en el 7,50% para dicho año (Ley 12/1996 ), se considera que el interés moratorio pactado del 29% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 18,75% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero, debiendo estimarse en este punto el recurso.

En definitiva, debe estimarse en parte el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en el sentido de que los intereses moratorios se calcularán al tipo del 18,75% anual, manteniéndose el resto de pronunciamientos inalterados

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María contra la Sentencia de 19 de febrero de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus en el procedimiento de juicio ordinario núm. 411/07 , REVOCAMOS en parte la citada resolución en el único sentido de que los intereses moratorios se calcularán al tipo del 18,75% anual, manteniéndose el resto de pronunciamientos inalterados.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente resolución a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.