Sentencia Civil Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 160/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00347/2012

SENTENCIA Nº 347

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS (Divorcio Mutuo Acuerdo nº 503 de 2008) y RECONVENCIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 160 de 2012 dimanante de Juicio de Modificación Medidas Definitivas número 210 de 2011, Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2012 y Auto Aclaratorio de 15 de Febrero de 2012, siendo parte, como demandante-apelante D. Borja , representado en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por la Letrada Doña María Jesús Cuellar Nebrada y de otra, como demandada-apelada DOÑA Elisabeth , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada Doña Carmen Santos Quevedo, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Elías Gutiérrez Benito en nombre y representación de D. Borja contra Doña Elisabeth y desestimando la reconvención debo acordar y acuerdo: 1.- La modificación del extremo B del Convenio Regulador Guarda y Custodia en el siguiente sentido: Se establece la Guarda y Custodia compartida del menor Hilario por ambos progenitores de la siguiente manera: el menor pasará en casa de los padres los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes y debiendo ser reintegrado el lunes siguiente al Centro. El menor mantendrá contacto intersemanal con su padre, con pernocta los lunes y miércoles, (a poder ser los días coincidentes con el entrenamiento de futbol), igualmente con recogidas y entregas en el propio Centro escolar, participando con Don Borja la hora de la comida.- Los martes y jueves permanecerá con su madre.- Vacaciones por mitad y los puentes se unirán al fin de semana correspondiente. 2.- La reducción de la pensión de alimentos respecto del hijo menor en el 50% de la cantidad que abona en la actualidad el padre y gastos extraordinarios en la forma pactada.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes". El Auto aclaratorio de fecha 15 de Febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Acuerdo ha lugar a la aclaración de la Sentencia de 1 de Febrero de 2012 en el sentido expresado en el razonamiento jurídico segundo".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Borja , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 20 de Septiembre de 2.012 a las 10,30 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, practicándose las pruebas de testifical y pericial e informando dichos Letrados en apoyo de sus respectivas pretensiones así como el Ministerio Fiscal.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Borja formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos y aclarada por Auto de 15-2-2012 sobre modificación de medidas definitivas de divorcio.

La Sentencia apelada estima parcialmente la Demanda principal y desestima la reconvencional:

1- Aprueba la Guardia y custodia compartida en los siguientes términos:

- Fines de semana alternos en casa de los padres: comida del viernes con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, reintegrándolo el lunes en el centro.

- Contacto intersemanal:

a/-con el padre con pernocta los lunes y miércoles ( a poder ser coincidentes con los días de entrenamiento de fútbol) con recogidas y entregas en el centro escolar.

b/ con la madre: martes y jueves.

- Vacaciones por mitad y los puentes se unirán al fin de semana

2- Reduce pensión alimentos del hijo en un 50% ante el reparto igualitario de estancias de aquel con sus progenitores.

3- Desestima modificación de la P. Compensatoria por falta de variación de circunstancias.

La parte apelante se refiere en su recurso a los siguientes pronunciamientos:

- Guarda y custodia del hijo menor: Hilario . Pretende la parte apelante que se establezca únicamente a su favor y como consecuencia de ello la pensión alimenticia que debe satisfacer la madre a su hijo menor, así como un régimen de visitas a favor de la madre en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

- Pensión compensatoria establecida a favor de la esposa. Pretende la parte apelante que se declare su extinción. Subsidiariamente que se limite a dos años, reduciéndola a 200€/mes.

- Costas de la reconvención: Pretende la parte apelante que por su desestimación se impongan a la reconviniente.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se aceptan sustancialmente los razonamientos expuestos en la sentencia apelada salvo en cuanto al pronunciamiento de costas objeto de impugnación.

La parte apelante invoca distintos incumplimientos de la parte demandada considerando, en síntesis, la falta de dedicación de la madre en la ayuda al menor en sus estudios y actividades extraescolares (fútbol, inglés) y frente a la mayor atención del padre. Por ello propone en su recurso la plena asunción por su parte de la guarda y custodia del menor.

El principio del "favor filis", ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así , la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que:" es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 , 93 , 94 , 103-1 ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales ".

Por otra parte en sentencia de fecha 9-7-2003 dispuso que:" el " favor filis", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y, es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores."

En el presente caso y de un régimen de guarda y custodia a favor de la madre aprobado en el convenio regulador de divorcio aprobado en el año 2008 se ha pasado en virtud de la sentencia apelada a un régimen por días de guarda y custodia compartida del menor todo ello con base en el informe sico-social emitido por el equipo técnico del Juzgado de Familia, valorando al efecto los siguientes elementos: Que en el momento presente la alternativa paterna de custodia resulta preferible a la materna en diversos aspectos, principalmente en cuento a estabilidad emocional al presentar en la actualidad, Doña Elisabeth , sintomatología ansioso-depresiva y aislamiento social. Con respecto a la alternativa materna es preferible en cuanto a su vinculación con el hijo, e implicación precedente. La conflictividad existente entre el padre y el hijo mayor no favorecería la continuidad de esta relación en el caso que el padre asumiera la guarda y custodia.- A nivel laboral la madre no ejerce actividad profesional y el padre ha manifestado expectativas de trabajar como autónomo en la gestión de empresas. Por lo que en la actualidad ambos disponen de tiempo suficiente para ocuparse directamente del menor.

El régimen de guarda y custodia compartida viene exigir un nivel de compromiso y colaboración de los padres, conscientes de su actuación en interés del menor que en el presente caso no se aprecia por su evidente falta de comunicación. Ahora bien habiéndose puesto aquel en práctica sin que consten especiales dificultades en su ejercicio, aquietándose la madre al mismo y manifestada de forma expresa por el menor su conformidad con el nuevo régimen de guarda, resulta adecuado su mantenimiento sin perjuicio de llamar la atención de ambos progenitores para que en interés real y efectivo del menor y de la conveniencia del mantenimiento de la efectiva relación del menor con ambos mejoren en su comunicación personal y mutua colaboración para su desarrollo sin impedimento alguno.

Lo que no se revela adecuado es el cambio total del régimen de custodia propuesto por la parte apelante. La madre más allá de cuestiones puntuales (no llevar al menor al fútbol o cuestiones sobre el desarrollo de alguna otra actividad extraescolar) se ha ocupado siempre de las cuestiones esenciales del cuidado de sus hijos y se acredita en el informe sico-social su aptitud para seguir haciéndolo, debiendo ahora compartir su tarea de una forma mucho más importante con la parte apelante.

Los progenitores deben en interés del menor repartir sus tareas de guarda de modo que disponiendo ahora el padre de mayor tiempo en compañía del menor debe efectuar mayor esfuerzo en ese aspecto y coordinarse con la madre quien también debe colaborar más para el desarrollo al menos de alguna de las tareas extraescolares.

Por todo ello y con desestimación del recurso procede confirmar el régimen de guarda aprobado en la sentencia apelada y consecuentemente con ello el régimen alimenticio aprobado para ese supuesto.

TERCERO.- Respecto de la medida de Pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, la parte apelante pretende que se declare su extinción o subsidiariamente que se limite a dos años, reduciéndola a 200€/mes.

A este respecto cabe señalar que la modificación pretendida no puede ser estimada.

Esta Sección de la A. Provincial ya señaló en sentencia 28-4-2004 que :".. el legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca "una alteración sustancial de circunstancias", ...

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente , de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar , es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar".

En el presente caso la alteración sustancial de circunstancias no resulta debidamente justificada.

Las partes acordaron en virtud de convenio regulador aprobado por sentencia de Julio de 2008 el establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa sin limitación temporal de 400€/mes actualizables anualmente conforme a los índices de IPC.

Las circunstancias existentes en ese momento eran que el matrimonio había tenido una duración de 20 años, fruto del cual habían tenido 3 hijos, habiéndose dedicado la esposa al cuidado de la familia sin realizar actividad laboral alguna, careciendo por ello de ingresos, gozando la familia de buena situación económica a la vista de la liquidación de su sociedad de gananciales.

Las circunstancias indicadas parece que no han variado sustancialmente hasta el punto que justifiquen la supresión o reducción de la pensión compensatoria inicialmente aprobada.

La parte demandada se encuentra en idéntica situación (falta de actividad laboral con ingresos propios).

La indicación de la parte actora (apelante) de que ahora han disminuido sus ingresos, no realizando la actividad laboral que entonces tenía, no justifica la modificación que se pretende.

La parte apelante de profesión economista reconoce su condición de administrador en distintas empresas como Construcciones Fuentecillas SL y Excavaciones Julio SL (empresa familiar), así como ex administrador en otras varias, constando como pese a sus declaraciones fiscales con reducidos ingresos, aun realizó una importante disposición de fondos en el año 2010 por 35.000€, que no se corresponde con la situación de ausencia de actividad laboral y escasa percepción de ingresos que refiere (708 €/mes).

En definitiva y por todo lo expuesto no cabe estimar debidamente justificada la alteración sustancial de circunstancias exigida, desestimándose también en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.- Finalmente procede analizar el pronunciamiento de costas en la reconvención realizado en la sentencia apelada. La sentencia no hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes bajo el argumento en el F.J. CUARTO: " en atención a la materia objeto del procedimiento".

Lo cierto es que Demanda principal y reconvencional exigen pronunciamientos específicos en materia de costas.

La pretensión de la Demanda principal fue estimada parcialmente por lo que el pronunciamiento de no imposición de costas viene determinado por razón de esa estimación parcial y la previsión que al efecto establece el artículo 394.2 LEC , sin que deba acudirse al argumento utilizado de " la materia objeto del procedimiento",

En cuanto a la demanda reconvencional, la sentencia desestimó sus pretensiones, pronunciamiento al que se aquieta en esta segunda instancia. Al pronunciamiento desestimatorio resulta de aplicación la previsión del artículo 394.1 LEC que recoge el principio del vencimiento objetivo («victus victori»), salvo que se razone adecuadamente con base en circunstancias excepcionales la procedencia de no imponerlas a ninguna de las partes.

La sola referencia a " la materia objeto del procedimiento" no puede considerarse como circunstancia que justifique las dudas de hecho o de derecho a que se refiere el precepto, especialmente en el caso en el que la materia objeto de la pretensión reconvencional era de carácter meramente económico: obligación de Borja de quitar a la reconviniente de un préstamo hipotecario.

En definitiva y con estimación en este aspecto del recurso formulado procede, en aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394.1 LEC , hacer expresa imposición a la reconviniente de las costas en reconvención.

La estimación parcial del recurso determina en aplicación del artículo 398.2 LEC la no imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Borja contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de hacer expresa imposición de las costas en reconvención a la parte reconviniente, manteniendo los demás pronunciamientos allí realizados.

No se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.