Sentencia Civil Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 257/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00347/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004118 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 257 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1103 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De: PROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ S.L.

Procurador: ANA CASTILLO DIAZ

Contra: Feliciano

Procurador: JOSE MANUEL MERINO BRAVO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato de compraventa. Retraso .

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a treinta de mayo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1103/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ S.L., representado por el Procurador Dª. Ana Castillo Díaz y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Feliciano , representado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando íntegramente la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional, se declara resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ y D. Feliciano con fecha 16 de febrero de 2007, condenando al primero de ellos a que abone al Sr. Feliciano la cantidad de 27.178 euros, más intereses legales conforme a fundamento jurídico cuarto. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de mayo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 28 de diciembre de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1103/2009 en la que resolvió estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Feliciano frente a la entidad mercantil «Promociones Cuevas Sánchez, SL» y con desestimación de la reconvención formulada por esta última frente a la actora principal, y en su virtud declaró resuelto el contrato de compraventa que vinculaba a los litigantes condenando a la demandada a restituir al actor la cantidad de 27.178 euros incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones Cuevas Sánchez, SL» mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de mayo de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PREVIO.- Impugnación.- Impugnamos la Sentencia dictada en cuanto a los fundamentos de derecho segundo y tercero de la misma, así como el fallo, por entender, dicho sea con los debidos respetos, que la mencionada resolución se produce un error a la hora de valorar los hechos por las razones que expondremos a continuación, y básicamente por producirse una indefensión en mi representada, habida cuenta que por parte del Juzgador "ad quo" se alega jurisprudencia que no es de aplicación a los hechos que se están enjuiciando, causando un perjuicio en función del art. 24 CE , causando indenfe3nsión, además de una evidente incongruencia en la Sentencia dictada, además de una incorrecta aplicación del art. 1124 del Código Civil .

PRIMERO. Antecedentes.- A modo de preámbulo hay que poner de manifiesto los siguientes antecedentes fácticos absolutamente OBJETIVOS, y que resumen las relaciones que tuvieron lugar entre las partes y que dieron origen al presente procedimiento:

1°. El día 16 de febrero de 2007 mi representada conjuntamente con D. Feliciano , suscribió contrato privado de compraventa sobre la Vivienda Planta NUM000 , Letra Q junto con la plaza de aparcamiento n° NUM001 y trastero n° NUM002 , de la promoción denominada " DIRECCION000 " en Vallecas (Madrid).

2°. Que en el contrato privado de compraventa se estableció un doble plazo de entrega en función de que concurriesen circunstancias extraordinarias o no. Así en la estipulación tercera se estableció que las fincas serían puestas a disposición del comprador en el mes de febrero de 2009, y en la estipulación cuarta se recogió que en caso de que se produjesen circunstancias extraordinarias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitara la entrega en la aludida fecha, se podría demorar la entrega del inmueble hasta el día ;O de junio de 2009.

3°. Que con fecha 7 de Noviembre de 2008, la edificación se encontraba totalmente finalizada, a tenor del certificado final de obra emitido por la Dirección Facultativa, que se encuentra incorporado en los Autos, como documento n° 1 de la contestación a la demanda. Y la solicitud de la Licencia de Primera Ocupación fue solicitada al Ayto de Madrid en fecha 19 de Diciembre de 2008 (documento n° 2 de la misma contestación). Ambos hechos se encuentran además acreditados por la propia prueba DOCUMENTAL PUBLICA solicitada por la propia parte actora en el acto de la Audiencia Previa, y se acompañan con el Oficio cumplimentado por Departamento Jurídico de la Edificación mediante informe de fecha 26 de mayo de 2.010.

4°. Que el día 26 de enero de 2009 el Sr. Feliciano acudió a visitar la vivienda y rellenó el formulario pertinente de "Relación de Incidencias de la Vivienda", por tanto era conocedor en Enero de que la vivienda estaba totalmente finalizada simplemente a la espera del trámite administrativo de la Licencia de Primera Ocupación, siendo cuestión de semanas la entrega de las viviendas.

5°. Que el día 6 de marzo de 2009 es cuando mi representada, "PROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ, S.L.", recibe una carta por conducto notarial en la que solicita la resolución del contrato de compraventa. Cuando era consciente de que la vivienda estaba a punto de entregarse ya que había acudido a visitarla y conocía que estaba finalizada.

6°. Que después de las fiestas de Semana Santa, el día 13 de abril de 2009, mi representada informó al comprador su oposición a resolver el contrato y le reiteró que no se había producido causa alguna para la resolución del mismo, quedando vigentes los compromisos recíprocos establecidos en el mismo.

7°. Que mi representada a través de la Inmobiliaria ROSSO el día 17 de Abril de 2009, vuelve a remitir un nuevo escrito citando al comprador para que el día 12 de Mayo de 2009, acudiesen a formalizar la escritura pública de compraventa (documento n° 30 de la demanda principal).

8°.- El día 24 de abril de 2009 se concede la Licencia de la Ocupación, mediante Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Area de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid. Esta resolución esta aportada con nuestro escrito de contestación, (documento n° 2 de la misma) y además recogida en la prueba DOCUMENTAL PUBLICA ya referida solicitada por la propia parte actora en el acto de la Audiencia Previa, y se acompañan con el Oficio cumplimentado por el Departamento Jurídico de la Edificación mediante informe de fecha 26 de mayo de 2.010.

9°. Que el día 12 de Mayo de 2.009, mi representada realiza Acta de Manifestaciones notarial, ante el Notario de Madrid, D. José Antonio Villaverde Beato, al n° de protocolo 508, por la que se indica que no ha comparecido a la firma de la escritura el comprador (documento n° 5 de la contestación).

10°. En fecha 27 de Mayo se les vuelve a requerir por escrito a través de mi mandante que D. Feliciano acuda a otorgar escritura pública de compraventa en fecha 8 de Junio en la notaria de D. José Antonio Villaverde, (documento n° 6 de la contestación).

11°. Que el día 30 de mayo de 2009 el demandante indica a mi representada por escrito que no tiene intención de acudir a formalizar el contrato de compraventa mediante escritura pública. Incumpliendo así con sus obligaciones contractuales (documento n° 31 de la demanda principal).

12°. El día 8 de Junio de 2009, se vuelve a realizar un Acta de Manifestaciones n° de protocolo 696, diciendo que habiendo sido citado el comprador para acudiesen a formalizar la escritura pública de compraventa, éste no acude (documento n° 7 de la contestación)

TERCERO.- Cuestión controvertida: Esencialidad o no del plazo de entrega y existencia de simple mora o retraso o incumplimiento. Incomparecencia de la representación de "PROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ, S.L." a la Audiencia Previa.- La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento y, por ende, en esteRecurso, es si al plazo de entrega de la vivienda se le otorgó por las partes la condiciónde ESENCIAL o no, y si efectivamente existió retraso comprensivo de una simple moraen el cumplimiento de la obligación o, por el contrario,existióunverdaderoincumplimiento contractualsusceptible de ser constitutivo de una resolución delcontrato.

Hay que dejar constancia, previamente, de que durante la sustanciación del procedimiento se produjo un hecho relevante, aunque, a nuestro entender no trascendente que consistió en que la Providencia en la que se señalaba la fecha y hora de la Audiencia Previa se "traspapeló", de forma tal que tanto el Letrado como la Procuradora que se habían personado en nombre de la entidad "PROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ, S.L." no comparecieron a dicho acto, aunque -insistimos- ello fue debido a una incidencia lamentable, ya que con dicho "pérdida" de la Providencia, ambos profesionales no tuvieron conciencia de la celebración de dicho acto, que tuvo lugar sin los mismos.

Ahora bien, este hecho no nos impide que manifestemos nuestro total rechazo a la Sentencia dictada, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, por cuanto con las pruebas practicadas, incluso, solo la documental aportada en los autos, resulta más que acreditado la inexistencia de incumplimiento alguno constitutivo de la resolución del contrato.

Efectivamente, este es el "quiz" de la cuestión que se contiene en el hecho tercero del escrito de demanda y que la propia parte actora califica en ese antecedente fáctico de (sic. -último párrafo de la pág. 6-) `flagrante incumplimiento de la vendedora en su esencial obligación contractual de entrega de los inmuebles dentro del plazo pactado. ".

CUARTO.- Pruebas practicadas.- La Jurisprudencia referida en la Sentencia no coincide con el supuesto de hecho de la presente litis.

Incongruencia. Pues bien, establecido, como ha quedado y como no puede ser de otra forma cual es la cuestión controvertida en este procedimiento, y que, repetimos aunque pequemos de cansinos, no es otra que determinar si al plazo de entrega de la vivienda se le otorgó por las partes la condición de ESENCIAL o no, y si efectivamente existió retraso comprensivo de una simple mora en el cumplimiento de la obligación o, por el contrario, existió un verdadero incumplimiento contractual susceptible de ser constitutivo de una resolución del contrato, nos encontramos en disposición de decir que la Sentencia, siempre en términos de defensa, yerra al entender que se produce ese incumplimiento, y ello en base a la propia prueba practicada, pese a la inasistencia, involuntaria, por supuesto, de esta representación al acto de la Audiencia previa.

Efectivamente, la juzgadora de instancia, a nuestro modesto entender, y dicho sea en términos de estricta defensa, comienza la fundamentación jurídica, afirmando que mi representada pretendía entregar la vivienda sin las preceptivas licencias, cosa que no es en absoluto cierto, puesto que la Licencia de Primera Ocupación la obtiene el 24 de Abril y el requerimiento para elevar a público la escritura de compraventa es de fecha 12 de Mayo (Documento n° 5 de la contestación, así como los restantes), por tanto la vivienda disponía de todas los requisitos necesarios, y si se produce una simple mora respecto del primero de los plazos previstos es porque se espera a la obtención de la Licencia de la ocupación que se concede el día 24/4/11, y cuya acreditación y probanza resulta de la propia prueba documental pública practicada a instancias de la parte actora consistente en el Oficio cumplimentado por Departamento Jurídico de la Edificación mediante informe de fecha 26 de mayo de 2.010.

Pues bien, bajo esas premisas, esto es, la constancia de la fecha de terminación de las obras el día 7/11/2010, la solicitud de la Licencia de la Ocupación el día 19/12/2010 y la concesión de la Licencia de obras el día 24/4/2011), entendemos que la Sentencia incurre en una incongruencia cuando manifiesta que:

"Baste decir que la demandada no prueba, en debida forma, que tal proposición se corresponda con el debido cumplimiento contractual que le atañe como parte, que ha de entenderse en el implícito carácter finalista del mismo respecto al interés del comprador -que no es otro que la posibilidad de ocupación efectiva de la vivienda definida por el acervo dotacional conferido por las preceptivas características contractivas- aspecto éste que corresponde a la sola esfera obligacional de la demandada, como entiende el TS en sentencias de 14 octubre 1988 , 27 de marzo de 1989 , 19 de enero de 1990 y 21 de julio 1993 . "

Frente a ello cabe recriminar y responder, todo ello en términos dialécticos y de defensa jurídica, que la "ocupación efectiva de la vivienda" es factible cuando consta acreditado documentalmente (documentos5a9delacontestaciónalademanda NO IMPUGNADOS, al igual que el resto de la prueba documental aportada por estarepresentación) que por parte de "PROMOCIONES CUEVAS SANCHEZ, S.L." se cita y convoca al comprador para escriturar al demandante, lo que se encuentra acreditado con los documentos públicos aportados. Por tanto se ha producido un error en cuanto a la motivación argüida por la Juzgadora "a quo", que parte del supuesto de que lo que se quería entregar era un bien sin las preceptivas autorizaciones, y esta no es la controversia en sí, puesto que mi mandante, precisamente esperó a la existencia de las autorizaciones (Licencia de la Ocupación para convocar al comprador a la firma de la escritura y entrega de la vivienda).

En consecuencia, no nos cansaremos de manifestar que el supuesto de litis, y la propia controversia o "nudo gordiano" no es otro que determinar si al plazo de entrega de lavivienda se le otorgó por las partes la condición de ESENCIAL o no, y si efectivamenteexistió retraso comprensivo de una simple mora en el cumplimiento de la obligación o,por el contrario, existió un verdadero incumplimiento contractual susceptible de serconstitutivo de una resolución del contrato, lo que, como veremos con las pruebas practicadas, absolutamente coincidentes con el relato fáctico contenido en el antecedente primero de este escrito, nos tiene que llevar a la única conclusión de la necesaria desestimación de la demanda, al no existir incumplimiento alguno, ni siquiera retraso o mora, en los términos pactados contractualmente.

Al hilo de lo anterior, hemos de expresar que sorprende la resolución recurrida, por cuanto, alejándose de la controversia real de la litis, continúa fundamentándose en el hecho de que mi representada no tuviese las oportunas licencias cuando como hemos visto, además de no ser cierto, no es la cuestión a dilucidar. Es más la jurisprudencia que se utiliza para argumentar la sentencia y justificar la rescisión del contrato no tiene nada que ver con los hechos que aquí se defienden.

Así tenemos que la Sentencia recurrida hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 1998 , a la cual hemos acudido, y en la que comprobamos que su supuesto de hecho consiste en que: "se podía desarrollar la actividad de «copia de documentos y fotografía automática», actividad, para cuyo ejercicio, obtuvo el actor licencia fiscal, pero le fue denegada la licencia municipal deapertura ya que, por aplicación de los artículos 241 y 226-3 de las Ordenanzas Municipales de Madrid, la actividad no estaba autorizada en sótano y era productora de vapores y aire enrarecido por lo que fue clausurado el local. Al no ser útil para la finalidad expresamente contemplada por los contratantes, el local en cuestión, la sentencia recurrida, declara la resolución... "

Pues bien, basta acudir a la prueba documental practicada, incluso la de propia parte actora para comprobar que a mi mandante no se le denegó la licencia de primera ocupación, la tiene y está aportada en la contestación de la demanda, y su realidad verificada por la prueba documental pública practicada a instancia de la propia actora Oficio cumplimentado por el Departamento Jurídico de la Edificación mediante informe de fecha 26 de mayo de 2.010.

Por otro lado, la otra Sentencia referida en la resolución recurrida, cual es, la del mismo Tribunal Supremo de fecha 27 marzo de 1989 , tampoco encaja en el presente supuesto, al referirse a "... que son la creencia inexacta de que dicho terreno era apto para la edificación legal, que constituyó el motivo principal del negocio; además que el valor pagado -más de cuatro millones excedía en mucho del valor que tenía como predio rústico -180.000 pesetas- en forma muy notable, aun incluyendo el valor de tales edificaciones. Estos hechos básicos, completamente acreditados como exige el art. 1249 del Código Civil , son aptos sin duda para extraer de ellos la deducción lógica de que, de haber conocido la prohibición de edificar, el comprador no hubiera adquirido elterreno o no hubiera dado por él un precio excesivo; llegándose a la conclusión que elerror a que fue inducido fue la única razón de haber celebrado el contrato. "

Cabe decir que, en ningún momento el demandante compra por error la vivienda, la cual posteriormente es totalmente construida dentro del plazo previsto, obteniendo todos los requisitos necesarios para habitarse, y sin la existencia de prohibiciones ni defectos que impidan elevar a público la escritura de compraventa. Esta segunda sentencia que se alega tampoco tiene relación con los hechos puesto que no hay inducción a error.

Se hace referencia a una tercera Sentencia de fecha 19 de Enero de 1990 , que tras acudir a los fundamentos de la misma, se comprueba que dice que: "como constaba al vendedor, quien les facilitó la cédula de calificación urbanística que tenía el terreno en 1980 y cooperó con ellos a la obtención de las licencias necesarias para construir, aunque sin éxito, por razón de la denegación administrativa de dichas licencias. "

Vemos así que, una vez más se hace alusión al hecho de que no se concedieron las oportunas licencias administrativas, por lo que parece toda la sentencia que aquí recurrimos, y dicho sea con los debidos respetos, gira su fundamentación en la obtención o no de la Licencia de la Ocupación, siendo Sentencias en la que la no obtención de dichas licencias son las que motivan la rescisión del contrato. Nuestro supuesto es distinto.

Mi mandante SI obtiene la Licencia de l a Ocupación. Lo que ocurre es que la obtiene 54 días después de primero de los plazos fijados para el mes de febrero de 2.009, cuando realmente fue concedida el día 24/4/2009. Por tantono puede ser de aplicación al presente caso en el que lo que se plantea es si el plazo deentrega era esencial o no y si esa desviación temporal implicó la existencia de una sim le mora o un incumplimiento.

La última jurisprudencia a que hace referencia la sentencia que aquí recurrimos es la del TS de fecha 21 de julio de 1993 , la cual dice: "...basta recordar que la Sala de instancia declaró que esta «falta de acabado» en relación con la propaganda realizada para la venta de los pisos «no cabe conceptuarla como vicio ruinógeno del que se debe responder por la vía del art. 1591, sino que constituye un mero supuesto de incumplimiento parcial de la obligación de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumió, como promotora del inmueble la señora Florencia en méritos a los contratos de compraventa celebrados con los copropietarios accionantes, siendo obligación exclusiva de la promotora analizar la obra de modo #ue reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . "

En este caso la referencia jurisprudencial es referente a un incumplimiento en las calidades de la vivienda, lo que en ningún momento es el caso que aquí se discute, en el que la vivienda está finalizada y conforme a lo convenido en la memoria de calidades por tanto no es pertinente tampoco la mención de esta sentencia para justificar un incumplimiento contractual por parte de mi mandante. Recordemos que, incluso el demandante visitó la vivienda el día 26 de Enero de 2.009, tal y como consta en el documento n° 4 de nuestro escrito de contestación.

QUINTO.- Pruebas de los hechos alegados por esta parte con la contestación a la demanda y reconvención.

Como ya hemos indicado anteriormente, la totalidad de los hechos esgrimidos por esta parte en su escrito de contestación y reconvención han quedado absolutamenteprobados,con los documentos aportados con nuestro escrito de contestaciónyreconvención. Estos hechos son totalmente coincidentes con los recogidos en nuestro antecedente primero de este escrito, en el que se relacionan hecho OBJETIVOS, que dimanan de los documentos aportados por esta representación, y por la prueba practicada por la propia parte actora.

Hemos de volver a reincidir en que la parte demandante NO IMPUGNO ningún documento de nuestra representación en el acto de la Audiencia Previa, por lo que con independencia del desgraciado incidente que provocó la ausencia de esta representación, poca incidencia tuvo la misma puesto que nos encontramos ante una cuestión eminentemente JURIDICA, y así también se recoge en el acta de dicha Audiencia, de forma tal que la asistencia o no de esta representación, y la proposición de prueba, al ser una cuestión jurídica, es inocua, puesto que lo que debía decidir la juzgadora de instancia era sobre la cuestión planteada, en base a la documental propuesta, al igual que ha ocurrido en numerosos procedimientos seguidos en esta u otras promociones de mi mandante.

Es por ello que debemos rechazar el contenido del fundamento de derecho segundo, al considerar que no han sido probadas las circunstancias "extraordinarias y no imputables a la vendedora " que hace que entre en funcionamiento la estipulación cuarta del contrato de compraventa referente al segundo plazo de entrega de las viviendas de 30 de Junio de 2009, puesto que ello resulta de la documental aportada, y de la propia documental solicitada por la parte actora consistente en el Oficio cumplimentado por el Departamento Jurídico de la Edificación mediante informe de fecha 26 de mayo de 2.010. Del mismo resulta que tras solicitarse la Licencia de la Ocupación el día 19 de diciembre de 2.008, no es hasta el día 26 de enero de 2.001, el día en que se gira la visita a la promoción. Esto es transcurrieron 37 días, sin que mi mandante pudiera hacer nada, ante la inactividad de la Administración. Así tenemos que incidir en lo que ya dijimos en el escrito de contestación a la demanda haciendo especial hincapié en las cuestiones referentes a las circunstancias no imputables a la vendedora, como la gestión administrativa por parte del Ayuntamiento de Madrid de la Licencia de Primera Ocupación.

En este orden de cosas, tenemos que dejar constancia que es numerosísima la Jurisprudencia que recoge que no es causa suficiente para justificar la resolución delcontrato un retraso administrativo, y que el mismo no computa a efectos de retraso en laentrega.

En este sentido cabe resaltar, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 15 de noviembre de 1999 , que dispone:

(1.) En el caso presente el retraso que se denuncia no procede de un actuar arbitrario de la vendedora, que represente efectivo y decisivo incumplimiento contractual, pues quedó adverado que el 1 de abril de 19993 el Arquitecto director de la obra emitió certificado final, que fue presentado en el Colegio el día 7 siguiente, antes de la resolución que tuvo lugar el día 16 de dicho mes y año, si bien fue visado el 29 siguiente. Es decir que materialmente la vivienda ya se había construido en dicha fecha, no obstante las mejoras que fueron introducidas fueron a instancia del recurrente, habiendo obtenido la licencia de primera ocupación el 21 de junio de 1993, la que actúa sobre obra efectivamente acabada.

El posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto parajustificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar el fin económico del contrato. ( SS de 20-6-1993 y 4-10-1996 ). "

Igualmente es digna de mención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de Mayo de 2005 al manifestar lo siguiente:

"La carencia de cédula de habitabilidad no constituye un incumplimiento esencial delcontrato, que es el único que permite postular la resolución del contrato de acuerdo con reiterada Jurisprudencia (S. 6-10-83, 24-3-97, 29-12-97, 2-9.98 entre muchas de igual signo). Se trata de un trámite administrativo que no entraña mayores dificultades. El edificio estaba terminado y en ocasiones de uso como lo demuestra la ventaposterior a terceros que no consta que tuvieran problema alguno para ocuparlo; habiéndose aportado el certificado final de obra que es de 26 de junio de 2002. Los únicos documentos que requería el Ayuntamiento eran el justificante de Alta en Urbana, a efectos del IBI, y la cedula de habitabilidad por lo que todo lo demás he de entenderse que era conforme. "

Ya nuestro Tribunal Supremo tuvo la ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al presente, en Sentencia de fecha 9 de junio de 1986 , cuyo Presidente fue Julio . De la mentada Sentencia merece la pena destacarse los fundamentos de derecho tercero y cuarto en los que se recoge lo siguiente:

" Lo decisivo, sin embargo, para mantener la denegación de la pretensión resolutoria es que la conducta observada por el demandado no puede conceptuarse de incumplimiento del contrato de mil novecientos setenta y siete ya que, liquidado el retraso primeramente padecido en la entrega de la vivienda mediante pactarse la novación modificativa de once de marzo de mil novecientos ochenta en la cual se consideraría también el retraso en el pago de la parte del precio pendiente, imputable éste al comprador, consistiendo aquélla en ampliar la cosa vendida, sin elevación del precio al menos con una de las dos plazas de garaje a que se alude en el documento de dicha fecha, el retraso estimable como incumplimiento no es otro que el producido a partir del transcurso del mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno. El retraso yaun mora así puntualizados no acarrean, en el caso que se contempla, la inutilidad dela prestación para el acreedor, siendo inatendible su pretensión resolutoria, y máxime si se trata de una vivienda de temporada; y tampoco puede fundarse la resolución enhaberse elevado el plazo delimitado por el final del mes de mayo constituyéndolo enplazo esencial de suerte que la corta inobservancia del mismo autorice su juego comocláusula resolutoria expresa.La mora, por otra parte, no conlleva necesariamenteotras consecuencias jurídicas propias que las de los artículos mil noventa y seis y párrafo tercero del mil ciento ochenta y dos, mil ciento, ocho y mil quinientos uno delCódigo Civil.Las preinsertas consideraciones, puestas en el contexto de una dilatada doctrina jurisprudencial interpretando el artículo mil ciento veinticuatro en el sentidode exigir, fuera del caso obstativo, una voluntad del incumplidor deliberada yobstinadamente rebelde a la efectividad de las prestaciones que le incumben frente ala cabal observancia por la otra parte que solicita la resolución de las obligacionescorrespectivas y, en suma favorable a la conservación del contrato, destituyen de fundamento al motivo tercero del recurso que invoca la infracción de diversos artículos presididos por el mil ciento veinticuatro.

CUARTO. - Resta por examinar el motivo segundo, en el que se invoca la infracción delartículo tercero de la ley cincuenta y siete/mil novecientos sesenta y ocho, de veintisietede julio,sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta deviviendas ... La inaplicabilidad del párrafo primero del artículo tercero se patentiza ante todo en la inexistencia del supuesto que contempla ya que, atendiendo a la situación existente a finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno no puedeafirmarse que se alcanzase el tal supuesto del precepto de no entrega de la vivienda,que, en el caso, construida en su totalidad, se hallaba falta de los detallesconsiderados y evaluados.El supuesto de la Ley es el de la total o prácticainexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para laconstrucción omisa, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar que poco tiene que ver con el caso en que - dígase otra vez- la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de la entrega y en el cual la Cédula de Habitabilidad se obtuvo poco después. Aparte lo cual, el tracto del contrato señalaba como momento más indicado para la utilización de la opción resolutoria específica de este artículo tercero aquél en que, muy por el contrario, el comprador demandante y recurrente dejó ociosa esa facultad para adicionar el contrato originado de mil novecientos setenta y siete con las cláusulas novatorias de mil novecientos ochenta en que obtenía ventajas en cuanto a los materiales a emplear, enseres de la vivienda y destacadamente una plaza de garaje. Parece que el artículo no autoriza sino una opción que ya fue consumida en mil novecientos ochenta y que no pudo por lo mismo reiterarse en mil novecientos ochenta y uno, por todo lo cual, descartándose el régimen específico de la Ley de mil novecientos sesenta y ocho, no queda a favor del comprador sino "los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente" o sea a la común contenida fundamentalmente en el Código Civil y en los diversos artículos de dicho Cuerpo Legal que ya se han barajado. "

SEXTO.- Incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial del artículo 1124 del Código Civil , respecto de los hechos probados. Esencialidad del plazo de la entrega. Necesidad de que nos encontremos ante un incumplimiento GRAVE, lo que no queda justificado en el texto de la sentencia que recurrimos.

En definitiva, la cuestión de fondo se debe centrar en ver si la entrega de la vivienda apenas dos meses después de la fecha pactada (febrero de 2.009 y dentro del plazo fijado de prórroga, previsto para el día Junio de 2009), a pesar de que la misma se encontraba terminada dentro de los plazos establecidos en el contrato, constituye un incumplimiento o un simple retraso en el cumplimento de la obligación, insuficiente para provocar la resolución del contrato.

Esta representación muestra su discrepancia absoluta sobre lo manifestado en el los Fundamento de Derecho de la Sentencia, como ya se ha expuesto con anterioridad, y pone de manifiesto que, una vez comprobados los hechos acecidos, a través de la prueba documental practicada, la juzgadora efectúa se equivoca en la fundamentación, vulnerando lo que establece nuestra jurisprudencia.

Hay que indicar que es numerosa la jurisprudencia que viene a establecer, que hay que saber diferenciar entre la mora en el cumplimento de la obligación, y el incumplimiento propiamente dicho, sin que pueda equipararse la mora al incumplimiento del contrato.

Puede suceder, que se ocasione una mora en el cumplimento de la obligación, que origine el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, como por ejemplo, gastos de alquiler, gastos de mudanza, cuando se produce un retraso de unos meses de que tienen escasa incidencia práctica, -siempre que los mismos resulten perfectamente acreditados-, permaneciendo el contrato perfectamente en vigor.

Nuestra jurisprudencia ha tenido la ocasión de pronunciarse manifestando que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, ha de configurarse como un supuesto de mora que no permite sin más la resolución del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 2.002 -Ref. Aranzadi 10432), sentido este en el que igualmente se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a modo de ejemplo la de 25 de octubre de 1.997 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección la, con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1.993 , de 19 de octubre de 1.993 y de 18 de febrero de 1.998. Y así, más concretamente, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil ), en su Sentencia núm. 508/2.2007 , de 16 de mayo, nos dice: "Para que el deudor incurra en mora, es preciso que retarde culpablemente el cumplimiento de la obligación y no se puede atribuir mora o culpa a quién procuró cumplir la obligación contraída removiendo los obstáculos que a ello se oponían y que de no hacerlo, si existiría culpa, o negligencia que le fuere imputable, pero no cuando el retraso se deriva de un estado de hecho conocido y aceptado por igual por los dos contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1957 )", y continúa: "Con la invocación de este precepto en diferentes motivos del recurso se desconoce que la mora es la infracción dela obligación cometida por el deudor al retrasar el cumplimiento de la prestacióndebida, pero con posibilidad de cumplirla posteriormente.".

Pues bien, si acogiésemos la tesis de la Juzgadora ad quo, llegaríamos a la siguiente conclusión: Desde el día siguiente al establecido como fecha de entrega en el contrato, éste estaría incumplido, procediendo en consecuencia la resolución contractual, resultando un automatismo absoluto, contrario a la más esencial conciencia jurídica, que impedirían analizar las características propias de cada supuesto.

En este sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 27 de junio de 1.994 (Ref. Aranzadi AC 987), que en su Fundamento de Derecho Primero dice:

"... a tenor de los artículos 1100 y 1124 del CC , habrá que determinar si estamos anteun retraso cualificado, única circunstancia que puede incidir en el incumplimiento de la obligación por parte de la promotora de no entregar la vivienda aun cuando se ha fijado un plazo. Concluido el plazo a finales del mes de julio, dando por resuelto el contrato a los cuatro días, difícilmente cabe hablar de un retraso cualificado, según entiende la doctrina jurisprudencial ( SSTS 16 diciembre 1968 y 22 marzo 1985 ). No existe en nuestro Derecho contractual, ni siquiera en el ámbito de la protección de losconsumidores, un mayor derecho a favor del comprador de dar por resuelto sin más elcontrato cuando el vendedor no cumple con su obligación, en este caso con la entrega

una vivienda, sino que es necesario que este incumplimiento sea grave u obstativo para dar lugar a la resolución,o se frustren las expectativas, sin que sea dable recurrir a meros criterios de justicia o de equidad, como pretende el actor, al menos a estos efectos, sin perjuicio de que puedan incidir en la indemnización cuando el comprador ha sufrido daños y perjuicios, como en el presente caso. "

De igual modo, debemos manifestar que en cualquier proceso constructivo intervienen una serie de factores externos que impiden, a priori, que se pueda conocer el día concreto y la hora en la que se va a realizar la entrega de la misma, por lo que siendo el fin del comprador la adquisición de una vivienda, en consecuencia, el contrato seguirá plenamente en vigor cuando la adquisición de la misma le resulte útil.

Abundando en lo anterior, y por tener una vinculación directa con el presente procedimiento en cuanto a la diferenciación entre mora e incumplimiento, en este momento traemos a colación la Sentencia de la Sección 6a de la Audiencia Provincialde Málaga, de fecha 21 de Enero de 2010 , cuyo Ponente fue D. José Javier Díez Núñez, (Ref. Aranzadi Jur/2010/246891), que en su fundamento de derecho tercero viene a recoger lo siguiente:

"...procede comenzar analizando como cuestión de fondo la concerniente a si realmente la vendedora del inmueble incumplió las obligaciones que asumiera en el contrato privado de cinco de octubre de dos mil cinco, siéndole imputado por la parte actora como grave incumplimiento el relativo a la no entrega de la vivienda dentro del plazo pactado, lo que exige en primer lugar, y en términos generales, traer a colación que, como afirmara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 , la actuación de la parte no haciendo entrega de la vivienda en el plazo estipulado puede constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor promotor ( artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreta situación de las tres expresadas nos encontramos y que procederemos a analizar a continuación, por lo que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T S. 1 ° S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, como se dijo anteriormente, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría inferir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador, afirmándose en la sentencia de 14 de noviembre de 1998 ser incumplimiento resolutorio el derivado por el transcurso de año y medio entre una y otra fecha, o incluso de quince meses según contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17") de 28 de mayo de 2004 ... "

Por la similitud con el presente supuesto, queremos traer a colación otras Sentencia dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia n° 327/03 de 10 de julio de 2003 (Rollo de apelación n° 543/2003 , Referencia Aranzadi 203/219219), que en su fundamento de derecho primero establece lo siguiente:

"...Solo una discordancia grave entre la fecha prevista y el certificado de fin de obra, permitirá hablar de incumplimiento contractual por frustración de la causa del contrato al afectar a los intereses económicos del comprador; lo que no acontece en elcaso en el que como destaca el juez de instancia, hubo un retraso que se puedecalificar de moderado en el contexto de la construcción no llej'ó a tres meses. Ha de concluirse que no hubo retraso contractual en el otorgamiento de la escritura y entrega del piso, lo que conllevará a desestimar el motivo, y por efecto, el resto de los motivos articulados, en cuanto ligados a éste..."

En este mismo sentido es en el que pronuncia otras Audiencias, así a título ilustrativo invocamos la Sentencia de 3 de marzo de 2010 de la Sección 138 de la AudienciaProvincial de Madrid, en la que en un supuesto en el que intervino esta Dirección Letrada y con contrato idéntico al que aquí nos ocupa se sentenció que:

"... Conviene sentar previamente, aunque el recurso no se centre en ello, en apoyo de los razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia para rechazar las pretensiones resolutorias del actor hoy apelante por no haberse producido un incumplimiento esencial de sus obligaciones, argumentos que esta Sala comparte plenamente, que como dice la S. T S. de 12 de marzo de 2009 "Se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el intereses contractual lesionado, lo que ocurre en supuesto de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 de marzo 1995 ) a no ser que se hay establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 de diciembre de 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 de marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 de diciembre de 1980 y 8 de junio 1993 ), y añade más adelante que "Como afirma la sentencia de 28 septiembre 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción "la mora no es no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimento tardío de la obligación.... " (Sic. ,fundamento de derecho tercero)

...Abundando en lo expuesto, en el presente caso, la situación es semejante a la que contempla la Sentencia del T.S. de 15 de noviembre de 1999 cuando dice "En el presente el retraso que se denuncia no procede de un actuar arbitrario de la vendedora, que represente efectivo y decisivo incumplimiento contractual, pues quedó adverado que... (en nuestro caso al 31 de agosto de 2007 fecha de entrega de la vivienda para el caso de concurrencia de circunstancias ajenas a la vendedora) el Arquitecto directorde la obra emitió certificado final- .....antes de la resolución que tuvo lugar (en nuestro caso unilateralmente por parte del actor el 28 de septiembre de 2007). Es decir _que materialmente la vivienda va se había construido en dicha fecha El posibleretraso es más bien de naturaleza administrativa (en nuestro caso por la demora del Ayuntamiento en entrega de la licencia de primera ocupación), pero no apto parajustificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4- 10-1996)... " (Fundamento de derecho tercero)

Para finalizar debemos volver a recordar la doctrina jurisprudencial ya citada, respecto de la ausencia de cómputo alguno del periodo de tiempo que ha mediado desde lasolicitud de la Licencia de la Ocupación hasta la obtención de la misma, a la cual nosremitimos en evitación de innecesarias repeticiones.

Volvemos a invocar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuvo la ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al presente, en la Sentencia de fecha 9 de junio de 1986 , cuyo Presidente fue D. Julio , ya citada, y que nuevamente damos por reproducida.

En relación al carácter GRAVE del incumplimiento también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10 de Junio de 1996 , en la que se establece lo siguiente:

"Para que se aprecie la resolución contractual ... el incumplimiento ha de ser de talpeso que impida el fin normal del contrato ( sentencias del TS de 11 de Octubre de 1982 y 7 de Marzo de 1983 ), sin que pueda confundirse con un simple retraso... "

Esta Sentencia incluso viene a recoger la jurisprudencia anterior, que se pronunciaba en este mismo sentido, así a efectos meramente ilustrativos mencionamos la Sentencia de 20 de noviembre de 1984 (RJA 5616), en la que se manifiesta lo siguiente:

"Para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse laexistencia de una voluntad obstativa al cum limento de lo convenido que por su trascendente importancia pueda justificar la resolución "

Sobre esa misma fecha el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de marzo de 1985 , viene a recoger lo siguiente:

"El incumplimiento reprochable y suficiente para determinar la resolución del contrato no es cualquiera, sino que ha de tener entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes- cfr, sentencia de 4 de octubre de 1983 (RJA 5227; la Ley 1984, 864) hasta el punto de obstar al fin normal del contrato frustrando la legítimas expectativas de la parte- cfr sentencias de 27 de octubre de 1981 , 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 , sin que lo constituya el simple retraso, a menos que el plazo fijado tenga carácter esencial "

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22 de mayo de 2003 , recoge este mismo criterio al indicar lo siguiente:

" En relación al precepto que se pretende infringido, se sabe de forma general e indubitada que la rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( Sentencia de 4 Oct. 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal delcontrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 Oct. 1982 y 7 Mar. 1983 ). No lo constituye el simple retraso (Sentencias de 23 Ene . Y 10 Jun. 1996 ). (LA LEY 7421/1996)... "

O esta misma sentencia en otro apartado, donde establece lo siguiente:

".. Cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no estamos ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora ... "

Esta misma jurisprudencia aparece recogida en Sentencias más recientes, en concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2009, n° 150/2009 (EDJ 2009/25482), que en su fundamento de derecho tercero, viene a reflejar lo siguiente:

"... TERCERO.- A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto laexistencia de una jurisprudenciaconsolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio queexige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ).

Es obvio que al plazo de entrega no se le otorgó la condición de esencial, y además, es evidente, que no ha existido ningún incumplimiento que pueda ser calificado de grave, pues en ningún lugar de la sentencia se hace referencia a ello. Es más, podemos proclamar que ni siquiera ha existido incumplimiento alguno, pues a lo sumo, y como hemos expresado, podría hablarse de una desviación temporal o mora en el cumplimiento del contrato, pero jamás podrá decirse que ha existido un incumplimiento por parte de mi mandante, por lo que la Sentencia debe ser revocada, y consecuentemente estimada la demanda reconvencional...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que se revoque la resolución apelada, dictando otra por la que se desestime la demanda, con estimación de la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a quien se opusiere al presente recurso de apelación».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de julio de 2011 la representación procesal de don Feliciano evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Hechos probados -

A) En fecha 16 de febrero de 2007 se concertó entre los ahora litigantes contrato privado de compraventa sobre la vivienda -en trance de construcción-, situada en la planta NUM000 .ª letra Q, de 39,50 m2 construidos en la promoción denominada « DIRECCION000 » en Vallecas (Madrid), plaza de estacionamiento núm. NUM001 y trastero núm. NUM002 .

B) En el contrato se convenía un precio total de 184.950 euros, incrementado con el 7% de IVA (12.946,50 €). De dicha cantidad, 3.000 euros se habían entregado con anterioridad en concepto «de arras»; 10.803 euros que se satisfacían mediante cheque; 13.375 euros que debían abonarse mediante 25 efectos cambiarios de 535 euros cada uno de ellos con vencimientos mensuales consecutivos; 1 efecto cambiario con vencimiento el 28 de febrero de 2009 por importe de 10.810,33 euros, y la cantidad restante (154.433,25 euros) mediante subrogación del comprador en el préstamo hipotecario gestionado por el vendedor.

C) En las estipulaciones tercera y cuarta del contrato, entre otros particulares, se convenía que:

« TERCERA.- Las fincas serán puestas a disposición de EL COMPRADOR en el mes de Febrero de 2.009. Dicha entrega podrá anticiparse y siempre previo otorgamiento de la escritura pública en la fecha que para la misma señale EL VENDEDOR.

CUARTA.- De conformidad con lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de julio, y la disposición adicional primera de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EL VENDEDOR se obliga a la devolución AL COMPRADOR de las cantidades que se perciban a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga la devolución, para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada en la cláusula anterior, mediante aval solidario o seguro prestado por EL VENDEDOR. No obstante lo anterior, si se produjeran circunstancias ajenas no imputables AL VENDEDOR que imposibilitaran la entrega en la aludida fecha, se podrá demorar la entrega del inmueble vendido hasta el día 30 de Junio de 2.009, a lo que accede la parte compradora.

En el momento de entrega de las llaves, EL COMPRADOR se obliga a devolver a EL VENDEDOR el aval que haya recibido, de acuerdo con el párrafo anterior. Sin este requisito no se le entregarán las llaves, salvo en el supuesto de pérdida o extravío de los citados avales, en cuyo caso la firma del documento de recepción de las llaves implicará automáticamente la renuncia a los repetidos avales...»;

D) En la estipulación novena del contrato se preveía que:

« NOVENA.- En el caso de que EL VENDEDOR incumpliera el plazo establecido para la puesta a disposición de la vivienda, se estará a lo dispuesto en el articulo 3 de la Ley 57/68, de 27 de julio , en virtud del cual, EL COMPRADOR podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el interés legal del dinero, o conceder a EL VENDEDOR una prórroga especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, que se hará constar en una cláusula adicional a este contrato»

E) En fecha 7 de noviembre de 2008 se expidió por la Dirección Facultativa el certificado final de obra. F) En fecha 26 de enero el actor giró visita a la vivienda suscribiendo relación de incidencias advertidas.

G) En fecha 19 de diciembre de 2009 se solicitó la concesión de licencia de primera ocupación; en fecha 26 de enero de 2009 se suscribe acta de disconformidad por el Inspector Urbanístico, habiéndose notificado en fecha 4 de febrero de 2009 requerimiento para la subsanación de deficiencias. Luego de comunicarse por la demandada la subsanación de las deficiencias nuevamente se suscribe acta de disconformidad por el Inspector Urbanístico en fecha 17 de marzo de 2009. En fecha 15 de abril de 2009 se suscribe acta de conformidad , concediéndose en fecha 24 de abril la licencia de primera ocupación.

H) En fecha 9 de marzo de 2009 se remite por el actor a través de conducto notarial requerimiento resolutorio del contrato, respondiéndose por la demandada en fecha 13 de abril de 2009 negando la procedencia de la resolución.

CUARTO.- Debe recordarse la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 junio 2007 : «El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución».

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del mismo cuerpo legal , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve reiteradamente por el Tribunal Supremo. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras ), " grave" ( sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc .), " esencial" ( sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias de 19 de noviembre de 199 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 199 ). En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

QUINTO.- Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2.009 se afirma que «para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato».

En la de 12 de abril de 2.011 se contiene la frase con la que reiteradamente se resume la doctrina sobre la materia: «el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución».

Y finalmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.011 , por concluir la cita de los más recientes pronunciamientos, tratando de la resolución a instancia del vendedor por impago del precio por el comprador, se señala que "el precepto que regula su ejercicio por el vendedor en supuestos de compraventa de inmuebles por precio aplazado, impone que el incumplimiento del comprador que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte".

Es habitual también la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL), y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, y entre esos principios el artículo 8 :103 PECL contempla como supuestos de incumplimiento esencial, «el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento».

Y es claro que la diferencia entre el incumplimiento propio y el cumplimiento defectuoso radica en la entidad que quepa atribuir al incumplimiento contractual, de tal manera que cabrá hablar de incumplimiento contractual pleno cuando el mismo tenga relevancia suficiente como para impedir al otro contratante lograr aquellas aspiraciones que legítimamente se había propuesto al concertar el contrato, frustrando el fin contractual perseguido por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre y 23 de febrero de 2006 , entre otras).

En el caso presente, el plazo de entrega no tenía carácter esencial o decisivo, cuyo incumplimiento facultara al comprador para resolver el contrato, tanto por el corto retraso en la entrega del objeto de la compraventa,.

SEXTO.- Como recuerda la S.A.P. de Alicante de 19 de octubre de 2009 «debe partirse de una afirmación con fundamento en el art. 1258 Cc .: el inmueble de ser entregado en condiciones aptas para su destino natural o pactado, que también comprende la inexistencia de obstáculos administrativos que impidan el destino o finalidad pactados, (así, Ss. T.S. 10.Jul.1984 y 18.Dic.1984 ); es decir, el vendedor ha de entregar el inmueble con las autorizaciones administrativas básicas exigibles, esto es, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad en los casos de vivienda o licencia de apertura para los garajes. ... Una jurisprudencia menor mayoritaria, que con independencia de la fecha de la escritura de compraventa y del uso previsto de la vivienda, (ya que aunque no sea para habitación propia, tampoco podrá venderse para vivir a un tercero, o cualquier tercero pagaría menos por la finca), otorga carácter esencial a la cédula de habitabilidad para una entrega correcta, sin ser suficiente el suministro con agua y luz de obra, ya que entre otras razones, la carencia de cédula impide el contrato de los suministros. En este sentido: SSAP Las Palmas, 4ª, 5/2007, 17 enero , y 5ª, 67/2007, 2 marzo ; Cádiz, 2ª, 11/2007, 18 enero ; Vizcaya, 3ª, 18/2007, 18 enero ; Baleares, 5ª, 251/2007, 14 junio ; Barcelona, 16ª, 350/2007 29 junio , 527/2007, 2 noviembre y 31/2008, 22 enero , recordando el principio de unidad del ordenamiento jurídico; Tenerife, 3º, 364/2007, de 20 julio, aunque las demás viviendas se encuentren efectivamente ocupadas, y 4ª, 8/2008 de 16 de enero; Barcelona 11ª 636/2007, 13 de noviembre; Guipúzcoa 3ª, rec. 3171/2007, de 5 octubre; Murcia, 1ª, 278/2007, 29 de octubre y 4ª,2/2008, 7 enero y 21/2008, 16 enero; y Gerona 32ª, 74/2008, de 25 de febrero . (...)».

SÉPTIMO.- En la cláusula tercera del contrato se pactó que la puesta a disposición del comprador se realizaría en el mes de febrero de 2009; y en la cláusula cuarta se contempla como condición resolutoria expresa la restitución al comprador de las cantidades percibidas para el «... caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada en la cláusula anterior». No obstante se preveía la posibilidad de que el vendedor pudiera disfrutar de una prórroga hasta el 30 de junio de 2009 «... si se produjeran circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaran la entrega en la aludida fecha».

De lo expresado se desprende el error de planteamiento en que incurre el apelante habida cuenta que las partes específicamente atribuyeron a la inobservancia del plazo para el cumplimiento por el vendedor del deber de entrega la calidad de condición resolutoria, la cual podía excepcionarse sola y exclusivamente en la hipótesis en que circunstancias ajenas o no imputables a la vendedora no pudiera tener lugar aquélla.

Y es lo cierto que las sucesivas actas de disconformidad de las inspecciones urbanísticas llevadas a cabo por el Ayuntamiento obedecieron a haberse advertido deficiencias en la edificación que hubieron de ser subsanadas y que, por lo mismo, no pueden reputarse independientes y extrañas al comportamiento de la vendedora.

Nótese que la estipulación de una condición resolutoria expresa subordinada al cumplimiento de un término opera con carácter objetivo, a partir de cuyo transcurso sin haberse verificado la entrega, sin más y de modo automático, autoriza al comprador a resolver el contrato, así como a solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, en los términos reflejados en la Ley 57/1998, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuya exposición de motivos indica que en dicha disposición adicional se establece que la percepción de las cantidades anticipadas reguladas para las viviendas se amplíe a promociones de viviendas en régimen de comunidades de propietarios o sociedades cooperativas.

OCTAVO.- En sentido análogo, la SAP de Madrid, Secc. 14.ª, de 22 de noviembre de 2011 precisó que:

«...En cuanto al incumplimiento de la entrega de una vivienda en plazo -esencialidad o no del plazo y consecuencias-, conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (número 238/2010), de 28 de julio de 2010 , que señala: "Lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero , respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1 , en relación con los arts. 2a ) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art.3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57/1968 dispone: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente". Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3 , el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad».

NOVENO.- En consecuencia, las circunstancias concurrentes en el caso litigioso determinan que proceda la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primer grado.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO PRIMERO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones Cuevas Sánchez, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1103/2009, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido para los extraordinarios en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0257/2012, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.