Sentencia Civil Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 632/2010 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00347/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7010265 /2010

RECURSO DE APELACION 632 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1142 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.1 de MOSTOLES

De: Gerardo

Procurador: JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Contra: Adoracion

Procurador: MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 347/2012

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1142/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante D. Gerardo , representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, y de otra, como demandada DÑA. Adoracion , representada por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda interpuesta a instancia de don Gerardo contra doña Adoracion , absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda. Las costas procesales serán de cargo de la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO.-

1.- La representación procesal de D. Gerardo interpuso demanda de juicio ordinario frente a Doña Adoracion , correspondiéndole al Juzgado de Primera Instancia nº 1de Móstoles de Madrid, n.º 1.142/2009 , solicitando: que se obligará a la Sra. Adoracion a formalizar un nuevo contrato de alquiler con los inquilinos de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n.º NUM000 , NUM001 . de Madrid, en la que figure el demandante como condueño y coarrendador del referido inmueble; se le condene al pago de 3.276 € cantidad mensual de renta que debería de percibir como condueño por los meses transcurridos desde noviembre a la fecha de la demanda; que se incrementará con la cantidad de 409,50 €, que por su cuota en la vivienda le corresponde, aumentada en el porcentaje que se incremente la renta en noviembre del 2009, al pago de los intereses legales y la expresa condena en costas.

La demandada se opuso por tener atribuido por sentencia el uso de la vivienda la hija menor de edad y ella, por ser el cónyuge que ostenta la guarda y custodia, solicitando la desestimación de la demanda, y la condena en costas del demandante.

Con fecha de 31 de mayo de 2010, se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles , desestimando la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados y condenando en costas a la parte demandante.

2.- Frente a la resolución que antecede se formaliza recurso de apelación por la parte actora, D. Gerardo , articulando dos motivos, primero infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en especial las que regulan la carga de la prueba, y las que regulan la exhaustividad y congruencia de las sentencias, y en segundo lugar hace referencia a los motivos, por los que entiende que debe de admitirse el presente recurso, termina solicitando que se dicte sentencia que revoque la dictada en primera instancia y se estime en su totalidad la demanda.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso solicitando se dicte sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia, condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

1º.- Con carácter previo, hay que reflejar los hechos que resultan probados en los autos, del nuevo examen de la prueba practicada que comprende la documental y el visionado del juicio:

Las partes se separaron judicialmente por sentencia de 7 de marzo de 2002 , aprobándose el Convenio Regulador de 31 de octubre de 2001, en el que en la estipulación 2º se asignaba el uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 . de Madrid, a la hija menor de edad y al cónyuge que ostenta la guarda y custodia, la madre, hasta el momento que aquella adquiera la independencia económica o cumpla los veinticinco años de edad. Acordándose que en caso de venta del inmueble se establecerá una cantidad o porcentaje a favor de la hija, que se determinará en función de los años que le resten de su derecho de uso.

Con fecha de 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia de Familia, número 25 de Madrid, se dicta sentencia de divorcio y se acuerdan las medidas derivadas de la misma, sin que conste expresamente medida en relación con el uso de la vivienda familiar, que fue confirmada por sentencia de fecha de 30 de junio de 2007, de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid . En dicho pleito no se solicita ninguna modificación respecto de la medida del uso del domicilio familiar.

La demandada unilateralmente decide cambiar de domicilio, comunicándole al padre de la menor, por buro-fax, el 27 junio de 2007, (obrante folio 81 y 82), e intercambiándose e-mails, respecto del cambio de localidad y colegio de la menor en Boadilla del Monte, la nueva situación escolar de la menor y sobre la venta y/o arrendamiento de la vivienda familiar, constando expresamente en la carta de Dª Adoracion : " también quiero comentarte que al quedar el piso vacío en el que vivíamos ahora nuestra hija y yo, es mi deseo que se venda el inmueble y dividirnos el importe del mismo según indique la ley contemplando el usufructo no disfrutado de nuestra hija ", (folio 82) de las actuaciones, la madre manifiesta haber realizado este cambio por considerarlo mejor para la menor. El padre no autorizó alquilar la vivienda a terceros sin su consentimiento, (documento obrante al folio 12).

Las partes son propietarias de la vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 . en un porcentaje del 54,4 % la demandada y del 45,6% el demandante.

Por Diligencias Preliminares n.º 1.780/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, el Sr. Gerardo obtuvo el contrato de arrendamiento, que se había celebrado entre la Sra. Adoracion y los inquilinos, de fecha 1 de noviembre de 2008, en el que figura la misma como propietaria-usufructuaria, en el folio 16 del procedimiento, contrato que se concierta por el plazo de un año, pudiéndose prorrogar hasta un máximo de cinco años, y por una renta de 900 e mensuales.

La vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 ., de Madrid obtiene una renta mensual de 900 €. La renta obtenida se emplea, según manifiesta la madre en el alquiler de la nueva vivienda en la que ambas viven.

El actor no se opone al alquiler de la vivienda.

2º.- El debate en el presente procedimiento, habiendo dejado la vivienda libre voluntariamente la Sra. Adoracion , sin ninguna resolución judicial sobre el uso de la misma en las nuevas circunstancias, que cualquiera de los participes y progenitores pudo haber solicitado, debe de centrarse únicamente en la comunidad de bienes existentes entre las partes, ya que ambos son propietarios del piso, sita en la DIRECCION000 , n.º NUM000 , NUM001 . en un porcentaje del 54,4 % la demandada y del 45,6% el demandante, y que se rige por lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , comunidad que está produciendo unos beneficios, y que conforme a lo dispuesto en el artículo 393 del mismo texto legal , han de repartirse en la misma proporción que sus cuotas respectiva, los propietarios.

Por lo que respecta al primer motivo alegado por el recurrente, referente a la infracción de las norma procesales reguladoras de la sentencia, en especial de la carga de la prueba, del artículo 217 de la LEC debe de ser estimado, ha quedando acreditado que la vivienda ha sido arrendada a un tercero por la Sra. Adoracion de forma unilateral y haciendo constar en el contrato algo que no es cierto, ya que no es usufructuaria de la vivienda, ni puede ser considerada como tal. La demandada ha acreditado los hechos que conforme a las normas aplicables enervan la eficacia jurídica de los hechos expuestos por la actora, y ello aunque no se considera que exista un error en la valoración que de la prueba hace el Juzgador de instancia, ya que teniendo en cuenta la misma resuelve que es otro el motivo por el que se ha de desestimar la demanda, como valoraremos con la referencia a la vulneración de la congruencia de la sentencia recurrida.

La alegación relativa a la infracción de la congruencia de la sentencia del art. 218.1 de la LEC , por el apelante debe de ser desestimada, ya que la misma da respuesta a todos los pedimentos de la demanda, razonando y motivando todas las cuestiones planteadas, haciendo las declaraciones que aquellos exigían, decidiendo todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate, como exige el art. 218 de la Ley Procesal Civil . Sin perjuicio de que el resultado al que se llega en la sentencia no sea el interesado por el demandante.

Sin perjuicio de ello, ha de tenerse en cuenta para resolver las pretensiones, que habiéndose acreditado que existe una comunidad de bienes, cuál es el porcentaje de cada una de las partes en el bien común, que se ha dejado libre voluntariamente por la madre con la menor, sin resolución judicial en cuanto a la incidencia de este cambio en la atribución del uso de la vivienda que pudo haber solicitado cualquier progenitor, las rentas que se obtienen por el arrendamiento de la vivienda citada, no puede concebirse, ni que solo uno de los comuneros, obtenga toda la renta, o beneficio, ni que realice individualmente los actos de administración sobre la misma, por lo que la apelación debe de ser estimada, y ello sin perjuicio de que si es de su interés, cualquiera de los progenitores pueda instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas ante el Juzgado competente, para que valore la incidencia que la nueva situación puede tener en las medidas que fueron adoptadas en relación con la hija menor de edad.

La pretensión del recurrente relativa al pago de las rentas adeudadas y los nuevas que se producirán debe de prosperar en el presente recurso, y ello porque nos encontramos, en el marco legal del articulo 392 y ss. del Código Civil , no del artículo 523 del mismo texto, referente al derecho del uso y la habitación, reconociéndose por las partes la copropiedad de la vivienda, sus porcentajes como ya hemos dicho, del 54,4 % la demandada y del 45,6% el demandante, la vivienda ha sido dejada libre voluntariamente por la demandada, y se han de repartir los frutos y beneficios en función de sus porcentajes, no pudiendo ser considerada la demandada usufructuaria de la vivienda. Sin embargo la pretensión de que se obligue a formalizar un nuevo contrato de alquiler con los inquilinos, resulta innecesaria y debe de ser desestimada, pudiendo hacerlo cualquiera de los codueños, como acto de administración que es ( artículo 398 del Código Civil ).

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Estimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas, al amparo del artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por D. Gerardo frente a Dª. Adoracion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Móstoles, Madrid, de fecha 31 de mayo de 2010 , recaída en los autos n.º 1142/2009, acordando que se condene al pago por parte de Dª. Adoracion a D. Gerardo de la cantidad de 3.276 € a la que asciende la cantidad mensual de renta que debería percibir como condueño por los meses transcurridos desde noviembre a la presentación de la demanda, que se incrementará con la suma de 409,50 € que por su cuota en la vivienda le corresponde mensualmente, y que se incrementará conforme lo haga la renta de la misma, sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias .

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a