Sentencia Civil Nº 347/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 94/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 94 (59) 13.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 286/12.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 de ALICANTE

SENTENCIA NÚM. 347/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los referidos autos de Juicio Ordinario , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, BANESTO, representada por el Procurador D. JUAN NAVARRETE, con la dirección del Letrado D. ANTONIO POVEDA BAÑÓN, siendo la parte apelada SOGESTIN, SL., representada por la Procuradora D.ª ANA CALVO MUÑOZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ PEDRO CALVO SEBASTIÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante se dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre del 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por por Sogestin S.L contra Banco Español de Crédito S.A debo. 1.- Declarar y declaro que el contrato sobre operaciones financieras de 12.04.07 suscrito entre la sociedad Sogestin S.L y Banco Español de Crédito S.A, es nulo por vicio del consentimiento en la actora y totalmente ineficaz y subsidiariamente por desproporción en las contraprestaciones de las partes.2.- Declarar y declaro que Banco Español de Crédito S.A debe aboar a Sogestin S.L las cantidades que por este concepto hubiera cobrado a la actora, en concepto de restitución de liquidaciones cobradas a la actora, mas los intereses que se pudieran devengar. Habida cuenta que la actora recibió una mínima cantidad (903,46.-€) al principio de la vigencia del contrato , y que la nulidad conlleva la restitución de las prestaciones, acordándose la compensación entre ambas; Esto es, la cantidad de doscientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos de euro (273.440,92.-€). Y en su virtud debo: 1.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a abonar a la actora la docientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos de euro (273.440,92.-€), que le han sido cobrados, en concepto de restitución de las cantidades pagadas por el actor. 3.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a abonar a la actora los intereses legales de la citada cantidad. 4.- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 5 / 13, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de un contrato sobre operaciones financieras, suscrito entre las partes, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado dicha pretensión, razonando, dicho sea muy en síntesis, que el consentimiento prestado por la mercantil estaba viciado, ya que, de un lado, no se firmó el contrato marco de operaciones financieras entre las partes, ni se le facilitó un folleto con información sobre los productos adquiridos.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia.

Anticipamos ya, desde este momento, que no compartimos la decisión finalmente adoptada por la juzgadora de instancia, a pesar de que sí lo hacemos respecto de bastantes razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO,-

Ambas partes firmaron, el día 12 de abril del 2007, un contrato, denominado de 'operaciones financieras', en cuya virtud, y muy extractadamente, 'diseñaron' una operación consistente en intercambiarse el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos, fijo y variable, sobre un importe nominal de dos millones ochocientos mil euros, durante un periodo de cinco años, acordando que los términos del contrato y su anexo, no definidos expresamente en ambos documentos, habrían de interpretarse de conformidad con el Contrato Marco de Operaciones Financieras, CMOF, elaborado por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA PRIVADA y protocolizado en acta autorizada con fecha 5 de febrero de 1997

Como punto de partida, el contrato ante el que nos encontramos es un contrato en que las dos partes acuerdan intercambiar flujos monetarios, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia, fijos y variables, durante un cierto periodo de tiempo, durante el cual se realizarían una serie de liquidaciones, que generarían un resultado positivo o negativo para el cliente.

En esta modalidad de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, 'pues en cada una de las liquidaciones se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares'. Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del ' Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009' de la Asociación Española de Banca, es ' aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado'.

Normalmente las partes suscriben también (no consta en el caso que nos ocupa) un contrato marco de operaciones financieras - conocidos con las siglas 'CMOF', llamado aquí 'contrato de gestión de riesgos financieros'- en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato.

Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones no se trata de contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria (en el caso que nos ocupa, un préstamo hipotecario). La forma normal es que el cliente se posiciona como pagador variable, y tal circunstancia puede ser favorable mientras el Euribor tenga trayectoria alcista, lo que se invierte cuando la tendencia se invierte, en que las liquidaciones suelen ser favorables a las entidades financieras.

Hemos dicho que el producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante un contrato con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.

En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 -.

TERCERO.-

La sentencia recurrida, al considerar que el contrato que nos ocupa se suscribió en abril del 2007, concluye, correctamente, que la normativa aplicable es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno).

En efecto, la Ley 24/88, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b ) incluidos en su ámbito de aplicación ' los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no' , establecía, en su artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propiosy asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2, con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

Este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer(artículo 4.1); la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos(artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos(artículo 5.3).

QUINTO.- De la información precontractual.-

El núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones: primera, a si la entidad de crédito demandada ha cumplido con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

En el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, se efectúan una serie de disquisiciones sobre el hecho de que, con anterioridad al contrato que ahora nos ocupa, la mercantil demandante ya había concertado varios contratos sobre operaciones financieras similares al que es objeto de este pleito. Así, en octubre del 2003, firmaron un contrato de permuta de tipos de interés, con vencimiento en octubre del 2006, sobre un nocional de 1.200.000 €. Ese contrato fue cancelado y sustituido por otros no menos complejos: orden de contratación de productos derivados, collar subvencionado con barrera, con el mismo nominal antedicho. Nuevamente se cancelaron esas operaciones, contratándose una permuta financiera de tipos de interés, con tipo creciente y convertible a variable, con un nominal de 1.500.000 € y vencimiento en mayo del 2011. Esos contratos fueron suscritos, en nombre de la sociedad, por el administrador único de SOGESTÍN, SL, Sr. Andrés , al igual que el que ahora nos ocupa. La juzgadora concluye, pues, que el mencionado administrador único de la sociedad (que también lo se de otras muchas sociedades del mismo grupo), y su apoderado no son personas ajenas a la experiencia empresarial

En litigios sobre este tipo de contratos de permuta financiera, este Tribunal ha venido estableciendo (por ejemplo, Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 ) que el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.

Y, como en esas Sentencias señalábamos, la prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217-7 LEC .

Ambas partes mantienen posiciones absolutamente contradictorias sobre la información prestada en fase precontractual, manifestando la actora que ninguna información sobre los riesgos auténticos del producto le fue facilitada, mientras que la entidad bancaria alega que esa información sí se dio, al igual que con anterioridad, con el resto de productos similares que se habían contratado.

La juzgadora reprocha que no se firmara el CMOF y residencia en parte en ese hecho la insuficiencia de la información suministrada. Cierto es que que ese contrato marco no fue firmado, pero cierto es también que la única referencia que tiene el contrato concertado al citado CMOF lo es, en el anexo, en relación con la interpretación de los términos del contrato y anexo que no figuraran definidos en ellos, y, en cualquier caso, se contenía una detallada referencia al mismo. En cualquier caso, y ello es relevante sobre la insuficiencia de la información que pudiera derivarse de tal circunstancia, el contrato ante el que nos hallamos es muy similar al concertado con anterioridad entre las partes, en el año 2006, que contiene idéntica remisión al CMOF, sin que tampoco éste constara firmado.

El razonamiento de que la información fue insuficiente porque no se facilitaron folletos con detalle del producto se puede contrarrestar con el argumento de que la sociedad SOGESTÍN, SL estaba familiarizada con este tipo de productos, pues los había contratado con asiduidad en el pasado. No se olvide que SOGESTIN, SL es una sociedad cuyo objeto social es la compraventa de bienes inmobiliarios y la promoción inmobiliaria, y está integrada en un importante grupo empresarial, en el que hay sociedades cuya actividad consiste en la tenencia de acciones y participaciones y su dirección o gestión; grupo en el que el citado Don. Andrés goza de una posición preponderante, en cuanto a administración se refiere.

Entendemos, a la vista de lo anterior, que la información suministrada al cliente fue adecuada a sus circunstancias y experiencia en contratación, con la misma entidad bancaria, de productos similares, especulativos y de riesgo. En este sentido, en el contrato, bajo el apartado 'Riesgos' se hizo constar que la operación que se concertaba se adecuaba a su experiencia inversora y financiera, así como que las partes tenían la capacidad de entender y evaluar (independientemente o a través de asesoramiento profesional) los riesgos de la operación. En el anexo del contrato, en letra negrita, se reseña que el cliente es consciente de que, dependiendo de la evolución de los tipos de interés, el cliente podría tener un coste financiero superior al que hubiera tenido de no contratar la operación.

SEXTO.-

De lo que trata el pleito, de conformidad con la pretensión deducida en la demanda, es de si existió o no error en el consentimiento, a la firma del contrato de permuta financiera al que nos venimos refiriendo. Que un producto bancario pueda resultar complejo no resta, en principio, ni un ápice a su validez y eficacia, siempre y cuando, obviamente, y ello constituye el núcleo de la litis, el consentimiento se haya conformado correctamente, sin atisbo de error en ninguno de los contratantes; ausencia de error que exige de una cumplida información sobre las circunstancias de contrato y sus riesgos.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato ( art. 1262 CC ) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribuna Supremo de 14-11-2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

A estos efectos, vamos a referirnos a la STS 21 de noviembre de 2012 que trata un supuesto análogo al del presente juicio donde también se cuestiona la concurrencia del error en el momento de la contratación de una permuta financiera de tipos de interés.

En la misma se compendia la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996 , de 28 de

septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SÉPTIMO.-

Descendiendo a las particularidades del caso, hemos de analizar, porque se cuestiona en su recurso de apelación, la figura del error en cuanto invalidante del consentimiento.

Para ello ha de tenerse en cuenta el factor de si quien actúa en representación de la demandante, en su calidad o posición preeminente en el grupo empresarial, puede o no tenérsele, por su experiencia empresarial y bancaria, con conocimientos suficientes para conocer el alcance, riesgos y consecuencias económicas adversas que pudieran tener los contratos que se suscribían

Ya hemos dicho que la experiencia del Sr. Andrés , que es quien actuó como representante de la sociedad, era alta. A la vista de las circunstancias expuestas, particularmente la anterior contratación de productos idénticos, resulta ciertamente difícil negarle un grado de conocimientos financieros suficientes como para, primero, no entender el funcionamiento básico del producto y, segundo, no advertir los posibles riesgos, lo que además debe entenderse vinculado a que, con tales conocimientos, pudo asesorarse adecuadamente sobre la naturaleza del producto o reclamar la más exacta y completa información.

Su experiencia empresarial y su experiencia en contratación de productos bancarios especulativos, de montantes económicos nada desdeñables, está clara.

OCTAVO.-

Sobre la base de lo expuesto en anteriores fundamentos, entendemos que no se producen en el caso las condiciones que determinan el error del consentimiento.

Como dice la STS de 21 de noviembre de 2012 -que tomaremos como referencia a la caracterización del error invalidante- hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta.

Sin embargo, resulta muy dificultoso entender que, dada la experiencia amplia de naturaleza empresarial y también financiera que el Sr. Andrés tenía, porque había hecho otras operaciones financieras y que había contratado instrumentos mercantiles de la operativa de la empresa que implicaban un pasivo extraordinariamente relevante, que es la causa que le lleva en su momento a interesarse él por los swaps para garantizarse una estabilidad en el interés de sus productos crediticios y que constituye el desencadenante para el cliente de la celebración del contrato. En tal situación resulta muy dificultoso entender que hubiera error por desconocimiento o conocimiento inexacto del producto suscrito.

Conforme al artículo 1266 del Código Civil el error ha de recaer sobre la sustancia de la que cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que hubieran dado motivo, principalmente, a celebrarlo. Se contrata por razón de determinadas representaciones que cada contratante se hace y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrados.

Siendo así, no puede haber error por más que la hipótesis con que se asumiera el producto fuera distinta a la definitivamente producida por la evolución del mercado, exactamente igual que en tantos otros productos de esta naturaleza.

NOVENO.-

Podría pensarse que el contrato de operaciones financieras no informaba con suficiente detalle de la posibilidad real de que su funcionamiento acarreara pérdidas al cliente.

Es cierto que ni el contrato ni el anexo reseñan esa posibilidad. Sin embargo, no entendemos que ello pudo generar el error de que se trata.

La ya expuesta experiencia empresarial y el conocimiento en productos financieros idénticos, era suficiente como para conocer por sí mismo el producto a la vista del contenido de los contratos y, en todo caso para no suscribirlos en otro caso, no al menos sin haber solicitado la información complementaria precisa salvo que hubiera una grave indiligencia por su parte lo que haría, en todo caso al error de vencible que constituye factor que imposibilita la apreciación del error invalidante. El aceptar los productos desconociéndolos, no sólo para sí sino también para terceros supone aceptar una indiligencia tan absoluta que resulta poco probable.

Entendemos por tanto que no hubo vicio de consentimiento y, por tanto, que los contratos no son nulos de pleno derecho - art 1265 y 1266 CC -. Tampoco, por lo dicho, que pueda existir desproporción en las contraprestaciones de las partes, pues el producto contratado ha tenido el funcionamiento que le es propio, derivado de sus concretas estipulaciones.

DÉCIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

UNDÉCIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrían de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero este tribunal aprecia la existencia de dudas de hecho (sobre la información precontractual) y de derecho, que justifican su no imposición.

DUODÉCIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

DÉCIMOTERCERO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, BANESTO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, en fecha 28 de noviembre del 2012 , en los autos de juicio ordinario n.º 286 / 12, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con desestimación de la demanda interpuesta por sn su contra por SOGESTIN, SL., la absuelve de las pretensiones en ella deducidas, sin especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.