Sentencia Civil Nº 347/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 15/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 15/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 837/2009

S E N T E N C I A núm. 347/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 837/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de CONSTRUCCIONS LLUIS quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Carlos María Y Leonor , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONS LLUIS contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de junio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de la entidad 'Construcciones Lluís', absuelvo a don Carlos María y a doña Leonor de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas del presente procedimiento serán satisfechas por la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONS LLUIS y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado tres de julio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Mediante la presente litis CONSTRUCCIONS LLUIS reclama frente a D. Carlos María y DÑa, Leonor la suma de 63.232,64 euros en concepto de precio impagado de una vivienda unifamiliar construida por la actora en la parcela de los demandados. Por la resolución de primer grado se desesima demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que en síntesis reproduce su pretensión, niega que se le haya pagado más de lo construído y alega que para invocar la 'excepotio non rite adimpliti contractus' ha de formularse reconvencón que no se formula en el presente caso.

TERCERO.-Como recuerda la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts.1.100 apartado último, y 1.154 y 1157, también del Código Civil , y la sentencia de 17 de abril de 1976 .

Asimismo se ha de recordar como la jurisprudencia viene admitiendo la reducción del precio en el caso de acreditarse la realidad de las deficiencias constructivas (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 enero 1992 ). Es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, STS 16-12-2005 ) que cuando se pretende la reducción del precio (y no la reparación del defecto) no es necesario reconvenir bastando con la alegación como excepción, a no ser que el importe sea superior a las cantidades reclamadas. El comitente puede hacer uso de cualquiera de las dos posibilidades legalmente reconocidas para el supuesto de cumplimiento defectuoso (reparación o reducción del precio) cuando ha quedado debidamente acreditado que la actora no cumplió correctamente el encargo encomendado, siendo evidente que si en lugar de formular reconvención el demandado se limita a invocar la excepción de cumplimiento defectuoso como motivo de oposición a la demanda a efectos de reducción del precio reclamado (para lo que no es necesario reconvenir ), dicha excepción prospera,

CUARTO.- Los abterores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado, procediendo afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.-El testigo D. Amadeo que intervino como arquitécto técnico de la obra del Sr. Carlos María manifiesta que la obra estuvo parada aproximaamente 9 meses b) que le recordó al Sr. Casiano que debía terminar la acera,el cierre de la caja exterior, las vallas y la rampa, ese documento también lo firmó el constructor del garaje

Segunda.-D. Elias , perito a instancia de la demandada aclara :

A) Que las partidas no ejecutadas del proyecto de ejecución son: a)todas las referentes a los trabajos de urbanización, b) la limpieza y el desbroce del terreno, c) la exvcavación correspondiente a las zanjas de las vallas del cierre de la parcela, d) las zanjas para las instalaciones. e) obviamente el relleno de las zanjas que no se han abierto f) todo el transporte de las tierras sobrantes de la eexcavación del terreno y de la cimentación de la casa que se han vertido dentro de la propia finca g) el transporte de las terras vegetales que son producto de la limpieza y desbrozado del terreno, h) carga y trasporte de los resíduos, que tampoco se han llevado a vertedero i) la cimentación del cierre de la parcela j) hay un sector de la cubierta de aproximadamente 6 metros cuadrados que no se ha efectuado de conformidad a proyecto y está tan solo como cubierta plana para la disposición de las placas solares k) no se ha ejecutado la parte proporcional a los tabiquillos conejeros l) no se ha ejecutado el tablero de cubierta ni la colocacón de las tejas de esta parte ll) no se ha finalizado la parte de la coronación de la cubierta, m)faltan los aislamientos de placas de poliestireno y aislamento de fibra de vidrio en la parte de la cubierta m) falta una parte de cerramento de pared de 29 cm. n)faltan todos los cerramientos de bloques de hormigón que corresponden al cierre perimetral de la finca o) no se ha ejecutado la baranda de balaustrada que es una partida de albañilería, tambien faltan las coronaciones de esta baranda de los cerramientos perimetrales de la parcela p) no se ha ejecutado la subbase ni la base del pavimento de la rampa, ni ni las partidas inherentes a la rampa del parking qu) no se ha efectuado todo el pavimento exterior de la casa, ni los peldaños de acceso a la vivienda, solo se ha ejecutado el pavimento que corresponde al porche de la entrada de la casa r)tambien faltan otras partidas menores de revocos de techo y enyesados que lo ha tenido que efectuar otro indostrial, como los mármoles de la cocina, s) los rellenos de tierra no se han ejecutado como tal porque lo que se han vertido son los escombros de las casas, como de la propia obra como relleno de los trasdós de los muros la salida del alcantarillado de la finca tampoco se ha ejecutado, tendría que ser un tubo de 200 mm conectado al alcantarillado, t) no están ejecutados los sombreretes de las chimeneas, están con unos ladrillos sobrepuestos v) la rejilla de desagüe entre la rampa y el plano del pavimento del parking debajo de la puerta tampoco está instalada x)las conexones a los servicios básicos no están ejecutados y) de las partidas de control de calidad solo se ha ejecutado el 50 % de las muestras de hormigón previstas w) los enyesados inclinados de la casa y las placas de escayola y todos los techos los ha ejecutado el promotor según facturas que adjuntó a las actuaciones, z) la baranda interior de la casa también está ejectada conforma a las facturas adjuntas que tampco son del actor, también la puerta del parking la ejecutó el promotor

B) Partidas mal ejecutadas:a) la terraza tenía según el proyecto un doblado de rasilla, para protejer la tela asfáltica de la rotura de la capa de acabado, hay que rotegerla de posibles dilataciones y movimientos de la cu bierta, si no se ejecuta compromete a la durablidad de la cubierta, tal como ha sido realizada, la rotura de la capa de acabado incide directamente en la lámina de impermeabilización, b) falta aislamiento térmico en la cubierta, se generan puentes térmicos, c) la parted de la cocina presenta una desviación d) el atasco del desagüe ha sido reparado por el promotor, estaba obturado por escombros de la propia obra.El sobrecoste de las partidas que no están ejecutadas suponen para el promotor 18.800 euros más 39.000 euros que es la suma de las facturas que el promotor ha tenido que pagar a teerceros y a esto hay que añadir lo que el promotor ha pagado de más, habiéndose pagado mucho más dinero de lo que vale la obra actualmente ejecutada. Lo ejecutado por el demandante no superó los 156.000 euros

Tercera.-D. Guillermo , perito judicial aclara a) que hay partidas de las que merece contestar clarísimamente que no están bien ejecutadas como las dunas ejecutadas en la parte del trasdós y módulos a modo de drenage, 'es una chapuza', no es bueno para la obra, tiene valor 0, b) hay una pared alicatada que está inclinada, está mal ejecutada, lleva razón el perito de parte, c) falta ejecutar en la paarcela partidas contratadas, d) que hay trabajos efectuados por otros industriales y que no se ha percatado de facturas de terceros, que existen en los autos puesto que de no haber incurrido en tal error habría modificado sustancialmente el informe - en el sentido de reducir la cantidad asignada a los trabajos efectuados por el actor-. Tras estas últimas manifesaciones SSª suspende el acto para que el perito examine la documentación aportada , tras lo cual éste prosigue con sus aclaraciones: 1)el actor no terminó la parte de arriba del torreón y que -este hecho el constructor se lo admitió al perito- son aproximadamento 12 metros cuadrados 2) en el proyecto se preveyeron tabiques conejeros que no se han realizado, al suprimirlos hay que hacer un forjado de hormgón que no hizo el demandante, el espacio útil por donde se puede transitar tampoco lo ha hecho el demandante, el aislamiento de placas de polirterano no está hecho, 3) que hay 3 partidas que estando contratadas no están ejecutadas y oras que están mal ejecutadas, 4) en una de las habitaciones las mezclas están mal hechas 5) que generalmente si se contrata la zanja y el relleno de cerramiento se incluyen también las paredes, no es normal que éstas se entiendan excluidas y que sin embargo el mismo alañil de la obra efectue el coronamiento

Cuarta.- Ambas partes consienten el hecho de que los demandados han pagado al actor la sumade 181.781 euros. Las máximas de experiencia de ambos peritos justifican los cictámenes periciales que se complementan sin que se practique prueba pericial por parte de la actora que no obstante se opuso a la práctica de la prueba de perito judicial, en el bien entendido de que en torno a la valoración judicial de los dictámenes periciales el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006 ). Como

indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio: (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y: (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias. Pues bien, nada de ello se advierte en la valoración realizada por el juzgador de instancia y lo que realmente se pretende es que los dictámenes periciales que este acepta sea sustituido por los alegatos del recurrente, sin que se nos pongan de manifiesto argumentos de suficiente peso como para justificarlos, máxime cuando los peritos que comparecen en el acto de la vista que aclaran y convencen respecto de lo dictaminado aparte de que sus conclusiones coinciden con el resto del material heuristico

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsigiente confirmacón de la sentencia apelada.

La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts 394 y 398 LEC )

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONS LLUIS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arenys de Mar en fecha 23 de junio de 2011 debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos con imposición de las costas de la instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.