Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 8/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000347/2014

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 14 de octubre de 2014.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000008/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA S.A.U., representado por el Procurador Sr/a. GEMMA RODRÍGUEZ SAGREDO, y defendido por el Letrado Sr/a. JAIME PIÑEIRO GARCIALAGO; y parte apelada Luis Alberto , representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CANDELA RUIZ, y asistido del Letrado Sr/a. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Fernando Candela Ruiz, en representación de don Luis Alberto , contra BANKIA, SA, representada por el procurador don Fermín Bolado Gómez, declaro nulo de pleno derecho el contrato suscrito por las partes el 28 de mayo de 2013, relativo a la compra de participaciones preferentes, nº de operación NUM000 ; por lo que las partes deberán restituirse las prestaciones recibidas en virtud del mismo, que, en el caso del actor, serán los intereses o rendimientos recibidos, con exclusión de las retenciones fiscales, y en el de la demandada el capital recibido, 60.000 €, con el interés legal, así como los gastos, intereses o comisiones que hubiera cobrado; y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Las costas serán satisfechas por la demandada sin limitación.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación legal de Bankia S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es el defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El defecto legal en el modo de proponer la demanda lo fundamenta la recurrente en la falta de precisión de las partes y de la petición que se deduce.

Una simple lectura del encabezamiento de la demanda permite a la sala concluir que no existe confusión alguna o falta de precisión de las partes, el actor se identifica como D. Luis Alberto y el demandado como Caja de Ahorros y Monte de piedad de Madrid, actualmente Bankia S.A. queda claro quiénes son las partes en el presente procedimiento. Respecto a la pretensión deducida, igualmente una simple lectura del Suplico de la demanda permite a la sala concluir que se ejercita acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes caja Madrid 2009, operación NUM000 de 28 mayo de 2009, con la consecuencia de condenar a Bankia S.A. a devolver el capital invertido 60.000 Euros actualizando su valor por aplicación del interés legal desde el 28 mayo 2009, devolviendo la parte actora a Bankia S.A. el importe total del rendimiento neto recibido, 9.303,86 Euros.

Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario fundamenta su pretensión la parte en que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid fue sólo la intermediaria o comercializadora, quien suscribió las participaciones preferentes fue Caja Madrid Finance Proferred S.A.

quien debe ser llamada al procedimiento.

Tanto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy Bankia S.A. como Caja de Madrid Finance Proferred S.A. forman parte del mismo grupo empresarial, donde Bankia S.A. es dominante. El actor no acude a Caja Madrid Finance Proferred S.A. sino a la entidad bancaria de su confianza, Caja de Ahorros y monte de Piedad de Madrid, oficina 9317 sita en Suances; el actor habla con el director de dicha sucursal, Sr. Emilio , todos los documentos que le presentan a la firma tienen el logotipo de Caja Madrid y pone Caja Madrid. Debemos concluir que el actor contrato con Caja Madrid, hoy Bankia S.A. y, por tanto, la relación jurídico procesal de las partes está bien constituida.

SEGUNDO. El segundo motivo del recurso es que la información suministrada al inversor ha sido suficiente.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

En el supuesto de autos, la propia demandada califica al actor como inversor con la categoría de cliente minorista otorgándole el nivel de protección máximo, lo que significa que nunca se le debió ofrecer un producto de la complejidad que suponen las preferentes. A ello debe añadirse que el famoso test de idoneidad tiene fecha de dos años más tarde que la suscripción de las preferentes. En el documento en que se supone que se informa al cliente de las características del producto ofrecido, folios 156 y siguientes, resulta que el representante de la entidad bancaria firma todas las hojas y el cliente sólo firma la última, lo que permite presumir, como hace el juzgador de instancia, que sólo se le presentó a la firma la última. El documento obrante al folio 166, firmado por el actor, no es acreditativo de haber informado al actor de la complejidad del producto y de todas sus características. Se trata de un modelo redactado por la entidad bancaria, de características semejantes a los demás firmados por el actor. Es la entidad bancaria quien debe probar haber facilitado toda la información necesaria y de forma comprensible al cliente y dicha prueba no se produce en autos. Ni si quiera se trae como testigo al director de la entidad bancaria a fin de que testifique sobre cuál fue la información concreta que facilito al cliente.

TERCERO. La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto. Ni el actor era un cliente experto ni se le facilito información detallada, concreta y específica sobre el producto.

CUARTO. El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

QUINTO. Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo.

El Sr. Luis Alberto acuden a la entidad bancaria de su confianza. No se acredita que sea él quien solicita dicho producto financiero concreto. Es el director de la oficina, Don. Emilio quien le ofrece el mismo. No se acreditan inversiones de riesgo anteriores. Es evidente que dicho producto no respondía ni al perfil ni a las necesidades manifestadas por el actor, lo que quería era invertir unos ahorros, a fin de obtener una rentabilidad y poder retirarlos en cualquier momento. No consta que les informase del carácter perpetuo del producto, ni del alto riesgo del mismo. El actor era cliente que exigía máxima protección, como reconoce la propia entidad bancaria. El test de idoneidad se le hace dos años después de suscribir las preferentes. Debe concluirse, como hace el juzgador de instancia, que el producto ofrecido y firmado en la confianza de quien se lo ofrecía, no responde a las características que pretendía la parte.

La entidad recurrente debió informar al actor acerca de los siguientes extremos: si la evolución de Bankia S.A. era negativa, la actora dejaría de cobrar intereses ; tal contingencia no se presentaba como una remotísima posibilidad , sino como algo que podría suceder en cualquier tiempo ( y que de hecho sucedió en un breve periodo de tiempo, Caja Madrid tuvo que ser rescatada por un importe de veintitrés mil millones de Euros, lo que acredita que ya estaba en situación de insolvencia); que en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara Bankia; cual sería la razonable evolución económica futura de Caja Madrid, o al menos haberle aclarado cual era su real estado de cuentas en el momento de la contratación. Nada de esto se produjo.

SEXTO. Por último sostiene la recurrente que hubo confirmación tácita del pretendido error, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para el actor, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata, mediante la correspondiente reclamación al servicio de atención al cliente. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita.

No existe vulneración alguna del art. 217 ley de Enjuiciamiento civil . Como se ha dicho existe una prueba contundente del error en el consentimiento padecido por los actores.

SEPTIMO.Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la ya citada Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Torrelavega, la cual debemos confirmar íntegramente imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.