Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 153/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00347/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 153/2014

Proc. Origen:Guarda, Custodia y Alimentos nº 321/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 15 de octubre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 347/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NÚÑEZ

D. JULIO TASENDE CALVO

D. DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 153/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos nº 321/12, sobre, pensión de alimentos, seguido entre partes: Como APELANTE-IMPUGNADO:D. Matías , representado por la Procuradora doña Pamela Cousillas Fernández; como APELADA-IMPUGNANTE:Dª. Begoña representada por el Procurador don Jaime del Rio Enriquez y también como APELADOel MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 04 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Jaime Del Río Enríquez, en nombre y representación de doña Begoña contra don Matías , representado por la procuradora doña Pamela Cousillas, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a doña Begoña correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de don Matías a visitar a su hijo, en la forma ss: a) Todos los fines de semana, excepto del penúltimo del mes, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas.

En Semana Santa, estarán con el padre, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares, y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales, corresponderá al padre, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares.

En las vacaciones de Navidad, el hijo estará con el padre, desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

4º.- En concepto de alimentos para el menor, don Matías abonará a doña Begoña , la cantidad de 200 euros , en la cuenta que se designe, y que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por don Matías , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 4 de diciembre de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Begoña , contra don Matías , acordándose las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a doña Begoña correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de don Matías a visitar a su hijo, en la forma ss: a) Todos los fines de semana, excepto del penúltimo del mes, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas.

En Semana Santa, estarán con el padre, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares, y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales, corresponderá al padre, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares.

En las vacaciones de Navidad, el hijo estará con el padre, desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

4º.- En concepto de alimentos para el menor, don Matías abonará a doña Begoña , la cantidad de 200 euros, en la cuenta que se designe, y que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, los siguientes:

'Primero.- En el presente procedimiento se trata de decidir acerca de las consecuencias de la terminación de la unión de hecho entre doña Begoña y don Matías , actualmente rota, y en el curso de la cual nació Teodulfo , de 8 años de edad.'

'Segundo.- Ambas partes están de acuerdo en la atribución de la guarda y custodia a la madre, y régimen de visitas, el problema se encuentra en la pensión de alimentos.'

'Tercero.- Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos a favor del hijo, para determinar la cuantía, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitro del tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Pues bien, no discutiéndose por las partes la procedencia de la fijación de prestaciones alimentos a favor del hijo con cargo a don Matías , discrepan ambas partes en la cuantificación de las mismas, interesándose por la parte actora la cantidad de 200 euros.

El demandado manifiesta que no tiene ingresos, y que vive de la ayuda de su madre, abonando en la actualidad 100 euros.

El menor tiene una edad de 8 años, y tiene los gastos propios y normales de su edad, por ello, parece adecuado establecer como pensión de alimentos, la cantidad de 200 euros, que es la cantidad que reconoce que le iba entregando hasta la presentación de la demanda, más el 50% de gastos extraordinarios.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Matías , realizando las siguientes alegaciones:

1º.- Error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, en cuanto se practicó en el acto del juicio interrogatorio de ambas partes, del cual se infiere claramente -en concreto del Sr. Matías - que sí se ha visto modificada la situación económica del demandado en los últimos tiempos, según él mismo afirmó. Se acreditó documentalmente que el demandado dejó de percibir ingreso alguno al agotar las prestaciones por desempleo, que vive con sus padres y a expensas de los mismos. Que tal como se puso de manifiesto en el acto de la vista, su padre percibe una exigua pensión, y su madre, trabajadora de la limpieza, ha visto mermados sustancialmente sus ingresos en los últimos tiempos, motivo por el cual se ve incapaz de afrontar unos gastos fijos mensuales en concepto de pensión de alimentos superiores a 150 euros, cantidad que se propuso en el acto de la audiencia para alcanzar un acuerdo que devino imposible.

En este sentido resulta significativo que, tras la prueba practicada, el propio Ministerio Fiscal, representante del menor y garante de sus derechos en el procedimiento solicitase a su favor una pensión de alimentos de 150 euros mensuales.

2º.- Vulneración del art. 218.2 de la LEC .

El órgano a quo no dice en la sentencia cuáles son los concretos medios probatorios, de todos aquellos que se practicaron, que le conducen a la decisión de fijar la pensión alimenticia en 200 euros. Al revés, de la prueba practicada, tanto de la documental como de los interrogatorios de las partes, se infiere con claridad que ha habido una variación sustancial en las circunstancias económicas del obligado al pago de la pensión, y que le resulta imposible afrontar mensualmente la cuantía a la que ha sido condenado.

3º.- Errónea interpretación y vulneración de los artículos 146 y 147 del Código Civil .

El primero de los preceptos establece el principio de proporcionalidad en la determinación de la pensión de alimentos, y el segundo de ellos dispone que los alimentos se reducirán proporcionalmente según la disminución que sufra la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. Habiendo quedado acreditada la disminución de fortuna del progenitor no custodio, inexorablemente este hecho habrá de conducir a una disminución proporcional de la cantidad a satisfacer en concepto de alimentos. En la resolución impugnada se pasa por alto estos dos hechos, por lo cual ha de ser modificada en los términos expresados en la contestación a la demanda y en el acto de juicio.

4º.- Se solicita la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia, reiterando lo manifestado en el escrito de 28-2-13, toda vez que en la vista celebrada se ha acreditado que la cantidad establecida como pensión de alimentos a favor del hijo menor es adecuada a sus necesidades y a las posibilidades del progenitor no custodio, dado que él mismo reconoció que era la cantidad que entregaba antes de la presentación de la demanda.

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Begoña , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) .-Nulidad de actuaciones, que debería resolverse bien declarando que no procede la concesión de un nuevo plazo de 20 días a la apelante para interponer su recurso, bien retrotrayéndose las actuaciones al momento de la diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2013, concediendo dicho plazo para interponer el citado recurso.

2º).- Como dato más significativo respecto de la discutida cuantía de la pensión de alimentos, y como recoge la sentencia de instancia, señalar que el demandado, ahora recurrente, vino abonando la cantidad de 200 euros mensuales en tal concepto, no siendo sino hasta que se le notificó la demanda en mayo de 2012 que comenzó a ingresar la cantidad de 100 euros, cantidad que siguió abonando aún a pesar de la cuantía fijada en la sentencia de instancia, y que sólo recientemente ha modificado llegando a abonar 150 euros.

No se debió a una modificación de su situación laboral ni de sus circunstancias económicas, que nada se acreditó al respecto, sino que dicha reducción única y exclusivamente obedeció a un interés 'procesal' a fin de justificar una pretensión inferior.

Así, al contrario de lo afirmado en el recurso de apelación, en modo alguno cambiaron las circunstancias económicas del demandado. Se alude al respecto que el demandado 'dejó de percibir ingreso alguno al agotar las prestaciones por desempleo'. Sin embargo, en la documentación obrante en autos se observa que la prestación por desempleo se agotó en fecha 16 de mayo de 2011 (documento nº 3 de los aportados con la contestación a la demanda). Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la demanda se presentó en marzo de 2012 y que fue en el mes de mayo de 2012 cuando dejó de abonar los 200 euros que venía abonando mensualmente para pasar a ingresar 100 euros al mes, no podemos más que concluir que resulta incierto que hubiesen variado sus circunstancias económicas.

A mayor abundamiento, se ha acreditado que el menor está sometido a un tratamiento médico costoso y de larga duración, lo que justifica plenamente la cantidad de 200 euros mensuales reclamados y así fijados por la sentencia de instancia, todo ello sin tener en cuenta que esta parte ha tenido conocimiento e que en la actualidad el demandado ahora recurrente se encuentra trabajando.

3º).- Se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha omitido el pronunciamiento de indicar que la pensión de alimentos habrá de efectuarse mensualmente dentro de los diez primeros días de cada mes.

SEGUNDO.-Además de que sería necesario que doña Begoña indicara cuál es la real indefensión que se le ha producido, para declarar la nulidad de actuaciones que solicita, en todo caso, dicha nulidad no es posible declararla por cuanto la demandante únicamente impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia referente a la no determinación del día en que se debe efectuarse el pago de la pensión, sin que impugne, ni tampoco con anterioridad haya recurrido, la admisión a trámite del recurso de apelación presentado por la contraparte.

TERCERO.- En el recurso de apelación se solicita que se fije como pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales en vez de la fijada por la sentencia de instancia de 200 euros mensuales.

La referida pretensión debe ser desestimada. En primer lugar no se ofrece ninguna explicación de las razones por las que el demandado apelante no pueda abonar la cantidad de 200 euros y sin embargo pueda satisfacer la de 150 euros mensuales, cuando de ser cierto lo que alega tampoco le sería posible abonar esta última cantidad; lo que hace presumir que está realizando algún tipo de trabajo, aún cuando sea en la denominada 'economía sumergida'. En segundo lugar, el demandado vino abonando la cantidad de 200 euros mensuales hasta el mes de mayo de 2012, después de la presentación de la demanda en marzo de 2012, lo que viene a confirmar la posibilidad de don Matías de abonar la cantidad fijada en la sentencia apelada. En tercer lugar, no se ha acreditado que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias, por cuanto las circunstancias nuevas alegadas -situación de desempleo- ya existían cuando estaba abonando la cantidad de 200 euros mensuales, Por último, la cantidad de 200 euros mensuales, aún cuando la madre también tenga que contribuir a la alimentación de su hijo, se estima necesaria y adecuada para un hijo que en estos momentos ha cumplido 10 años.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Aún cuando debiera haber sido objeto de aclaración o complemento de sentencia, es cierto que la sentencia de instancia omite el pronunciamiento de que el pago de la pensión de alimentos habrá de efectuarse mensualmente dentro de los 10 primeros días de cada mes.

Ello conlleva la estimación de la impugnación de la sentencia, debiendo ampliarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que deberá hacerse el pago de la pensión de alimentos dentro de los diez primeros días de cada mes.

QUINTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la impuganción ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por don Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en Expediente de Guarda, Custodia y Alimentos nº 321/12 y estimando la impugnaciónde dicha resolución solicitada por la apelada doña Begoña , debemos añadir en la parte dispositiva de la Sentencia de Primera Instancia la obligación de que la pensión alimenticia deberá abonarse dentro de los diez primeros días de cada mes, con imposición de las costas del recurso al apelante y sin hacer especial imposición de las costas de impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.