Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 498/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 498/2014

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 664/2011

Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 347/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintidos de diciembre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 498/2014, en el que ha sido parte apelante Dª. Clara , representada esta por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER y dirigida por el Letrado D. RAMON FERRER BAYOD; y como parte apelada D. Jorge , que no ha comparecido en esta alzada, habiendo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 664/2011, seguidos a instancias de Dª. Clara , representado por el Procurador D. Santiago Capdevila Brophy y bajo la dirección del Letrado D. Ramón Ferrer Bayod, contra D. Jorge , representado por la Procuradora Dª. Concepció Bachero Serrado, bajo la dirección del Letrado D. Joan Muntada Artiles, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE DESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE Clara CONTRA D. Jorge TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por doña Clara contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Coloma de Farners en los autos de Modificación de medidas definitivas núm. 664/2011, que desestima íntegramente la demanda interpuesta por la apelante frente a don Jorge con los pronunciamientos que se reproducen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

La apelante se alza contra el pronunciamiento que desestima lo peticionado en el sentido de que se rehabilite a la apelante en el ejercicio de la potestad parental respecto de su hijo Donato . Funda el recurso en error en la valoración de prueba afirmando que han cesado las circunstancias que dieron lugar a la privación de la potestad.

El Ministerio Fiscal y el apelado se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Alteración de circunstancias.

Las medidas establecidas en sentencia sólo pueden ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas por resolución judicial posterior conforme al art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya y art. 91 del Código Civil , correspondiendo a quien alega esa alteración de circunstancias la carga de demostrarlo.

En el presente supuesto, la sentencia cuya modificación se pretende de 12 de febrero de 2010 , atribuyó la potestad parental sobre el hijo común de los litigantes, Donato , en exclusiva a su padre y demandado en este procedimiento, don Jorge privando a la hoy apelante del ejercicio de la potestad parental. Tal decisión se fundó en el hecho de que la madre se encontraba ilocalizable y no tenía contacto con su hijo Donato (de ocho años en ese momento) desde hacía más de dos años, así como haber sido imposible establecer un régimen de visitas entre madre e hijo. Pese a ello, en sede de medidas provisionales, el juzgado fijó régimen de visitas que no llegó nunca a ser efectivo.

Argumentó en la demanda la hoy apelante que la sentencia cuya modificación pretende se dictó en ausencia de la demandada, hoy apelante, así como que si perdió contacto con su hijo Donato fue por voluntad del su padre que, tras interponer demanda de divorcio, prohibió todo contacto entre madre e hijo. Asimismo expuso que la sentencia dictada en rebeldía le causó indefensión. Finalmente expuso que en la actualidad tiene interés en recuperar el contacto con su hijo.

Como hemos tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias, por todas la de 24 de julio de 2013 (rollo 355/2013), 'El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 , que se cita en al sentencia, dijo que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo.'

En el presente supuesto lo más adecuado al interés del hijo resulta ser mantener la privación de la potestad en su día acordada. De la prueba practicada resulta que también en este procedimiento, como en el anterior, se ha intentado sin éxito en sede de medidas provisionales reiniciar las relaciones de la apelante con su hijo, estableciendo un régimen de visitas que debía desarrollarse en el punt de trobada de esta ciudad. Del informe emitido por el equipo técnico de dicho organismo resulta que de las cuatro visitas programadas la Sra. Clara acudió sólo a una y que si bien finalmente la visita pudo realizarse, la técnica tuvo que intervenir puesto que de entrada la madre abordó a su hijo preguntándole si era cierto que ella nunca le había pegado, lo que llevó al menor al borde del llanto. Si es cierto que la intervención de la técnica permitió que el resto de la visita se desarrollara con normalidad, la realidad es que la experiencia no pudo ser del todo positiva para el menor. Por otra parte los informes elaborados por el EATAF de Girona (folio 93) y el equipo psicosocial de la Junta de Andalucía (folios 117 y siguientes) acreditan que la situación actual de la Sra. Clara no le permite hacer frente a la responsabilidad que comporta el ejercicio de la potestad parental. Su situación económica (sin trabajo y dependiente de ayudas sociales para hacer frente a su propia subsistencia) le impiden, no ya contribuir a los alimentos de su hijo, sino, tal como ha resultado patente en las medidas, acudir a las visitas programadas en el punto de encuentro de esta ciudad pues no cuenta con medios económicos para costear el viaje desde Córdoba. Tampoco cuenta con una red de apoyo familiar o social. En cuanto a su situación personal parece afecta de un cuadro depresivo y tiene alteraciones de la memoria y contenido del pensamiento, la psicóloga que la examinó señala que su situación es grave, concluyendo que debe ser valorada por el Servicio Especializado de Salud Mental, así como que carece de modelos y estrategias de relación interpersonal, siendo necesario que tome conciencia y conozca determinados elementos de su comportamiento.

Hay que decir, como recoge la sentencia antes citada, que para acordar la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción, en atención a las circunstancias concurrentes, resulte ser lo más adecuado y conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constata la concurrencia de circunstancias graves y suficientes para acordar la privación de la patria potestad, toda vez que de lo actuado se desprende que la apelante no se encuentra en situación actualmente de asumir la responsabilidad que se deriva del ejercicio de la potestad parental. Este Tribunal entiende, en coincidencia con la juez a quo, que no resulta adecuado en este momento ni la reanudación de las relaciones madre hijo, ni la rehabilitación de la potestad parental de la que fue privada en el año 2010 pues de ello sólo podría derivar perjuicio para el menor Donato . A lo anterior no obsta que la madre se encuentre alejada de su hijo desde el año 2008 por causas ajenas a su su voluntad, porque como se ha dicho, lo relevante no es la salvaguarda de la persona e interés del menor y en este caso, teniendo en cuenta la situación y estado de salud de la apelante, sólo es posible garantizar al menor Donato la estabilidad que precisa, evitando que tenga relación con su madre, pues el estado de ésta no le permite mantener las visitas de forma regular, ni adecuar su comportamiento a las necesidades de su hijo (sólo hace falta recordar lo ocurrido al inicio de la visita en el punto de encuentro). Por otra parte Donato está perfectamente adaptado a la situación actual (folio 93) lo que se refleja en su plena integración en el entorno paterno, así como la evolución positiva en el ámbito escolar. Variar esta situación sólo puede resultar perjudicial para el menor.

Aunque, como señalábamos en la sentencia mencionada y acoge la recurrida, en principio podría parecer que la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental al padre resultaría suficiente, sin que la privación aporte beneficio alguno al menor, cuya situación se mantendría inalterada pues seguiría bajo el cuidado de su padre. Ello no es del todo cierto, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 236.8 del CCC, la potestad parental debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para el menor si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres no está capacitado para asumir la responsabilidad que comporta el ejercicio de la potestad parental.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir que establecer la titularidad conjunta de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando éste no puede cumplir sus funciones, resulta perjudicial para el menor. Por ello lo más adecuado a su interés es mantener, en coicidencia con lo resuelto en la sentencia de primer grado, al apelado en la titularidad exclusiva de la patria potestad, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

Cierto es, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvarguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, ya sea porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, ya porque ha desaparecido o está próxima a desaparecer la causa que imposibilitaba el ejercicio de la potestad por el progenitor incumplidor, así como en aquellos casos en que se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero nada de eso ocurre en este caso. Como se ha señalado ya, la madre no se encuentra en situación de mantener una relación adecuada con su hijo, sin que se constate la posibilidad de que en breve esa situació pueda variar.

TERCERO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Clara , contra la resolución de fecha 25/06/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners , en los autos de nº 664/2011 de Divorcio contencioso (art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.