Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 139/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 139/14 - AUTOS Nº 662/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 347/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 139/14- los autos de Modificación de Medidas nº 662/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Dª Aida , representada por el procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez, contra D. Celestino , declarado en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO de la demanda formulada por Aida sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de separación contenciosa 101/2004, de 24 de junio de 2004, se modifican las medidas que rigen entre las partes en el siguiente sentido:

-La guarda y custodiade los menores se atribuye a la madre.

-En cuanto al régimen de visitas, se establece con la máxima flexibilidad según lo que puedan convenir todos los interesados, pero a falta de acuerdo, el progenitor no custodio podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, con pernocta.

Respecto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, será de aplicación el siguiente régimen:

Los citados períodos vacacionales, a salvo lo que puedan fijar los interesados, se dividirán en dos mitades, el progenitor no custodio podrá tener a las menores consigo una de esas mitades. En caso de desacuerdo elegirá el padre el período de disfrute los años impares y la madre los años pares.

A estos efectos las vacaciones de verano tendrán un primer período que va desde el día 1 hasta el 31 de julio y un segundo período del 1 de agosto hasta el día 31 del mismo mes. Las vacaciones de Navidad tendrán un primer período que va desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre y un segundo período del 1 de enero hasta el día anterior al de inicio del curso escolar. Las vacaciones de Semana Santa tendrán un primer período que va desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles santo y un segundo período del Jueves Santo hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

La recogida y devolución de los menores, en todos los casos señalados, se realizará en el domicilio materno.

-En concepto de pensión de alimentos, se suprime la pensión a cargo de la madre y se impone dicha obligación al padre, que abonará a los menores mensualmente una cantidad de trescientos euros (300,00 euros), ciento cincuenta euros por cada hijo. Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe la madre, y ello anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicho importe deberá revisarse anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimiento a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

Se mantienen el resto de medidas definitivas que rigieran entre las partes distintas de las expresadas en la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte actora apelante limita su pretensión en la presente alzada a la atribución del uso de la vivienda familiar, como consecuencia del cambio de la guarda y custodia, a su favor, sobre los dos hijos habidos del matrimonio que en su día contrajo con el demandado. Considera aquélla, bajo el motivo de incongruencia omisiva, que la sentencia no entra a valorar la solicitud deducida al efecto; inaplicando, a su juicio, el art. 96.1 del CC , según el cual, 'en defecto de acuerdo', el uso de la vivienda familiar 'se atribuirá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Terminando por solicitar la revocación de la sentencia en el solo sentido de 'recoger el derecho de mi mandante al uso y disfrute de la vivienda que fue hogar familiar sita en Jatar'.

Debemos precisar, al respecto, que la alegación de incongruencia por la apelante no se corresponde con la solicitud de revocación de la sentencia; pues la consecuencia propia de tal defecto, conforme al art. 218 de la LEC , y para no vaciar de contenido el derecho a la segunda instancia, no puede ser otra que la nulidad de la sentencia, tal y como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala. De tal forma que mal se podrá resolver al respecto, cuando la apelante se limita a solicitar la revocación, y no la nulidad; habida cuenta de la limitación que establece el art. 227.2, párrafo segundo, del mismo cuerpo legal , según el cual, no cabe acordar en segunda instancia la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada con ocasión de recurso de apelación, salvo casos de falta de competencia objetiva o funcional o violencia o intimidación que afectare al tribunal.

No obstante lo cual, en el presente caso no puede apreciarse incongruencia omisiva, toda vez que, por más que la apelante no comparta el razonamiento, mediante auto de 28 de noviembre de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia, el Juzgador de instancia expresamente razona el motivo por el que no entra a considerar la atribución del uso de la vivienda familiar; consistente en la deducción de dicha petición a través de una segunda demanda, considerada improcedente, en la que se venía a contradecir el contenido de la primera, y en cuyo suplico expresamente la actora venía a solicitar que tal uso se atribuyera al esposo. Con lo que, implícitamente, en la sentencia, y expresamente, en la fundamentación del auto aclaratorio, como complemento de la misma, queda suficientemente amparado el derecho a la tutela judicial de la actora, concretado, en este punto, en la obtención de una respuesta jurisdiccional a las pretensiones formuladas, también en cuanto al uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-Que, por lo que respecta propiamente al fondo de la cuestión planteada, concerniente a la concurrencia de los requisitos de atribución de la vivienda familiar, es lo cierto que, como queda expuesto, la actora dedujo tal pretensión en un segundo escrito, posterior a la demanda que motivó la apertura del procedimiento, en el que alteraba la pretensión relativa a tal uso, solicitando, ahora, su atribución a ella, como ejerciente de la custodia que interesaba. Mientras que en la demanda inicial expresamente, punto tercero del suplico, interesaba 'se le adjudique al esposo hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales'.

Bien es cierto que la solución procesal que se apunta en el auto aclaratorio de la sentencia, relativa a la improcedencia de una segunda petición, en este punto, contradictoria con la de la demanda, no puede ser compartida por esta Sala; por cuanto, tratándose de un derecho tutelado por el orden público que atañe a la protección del supremo interés de los hijos menores de edad, no es de estricta aplicación al caso el art. 412 de la LEC , sobre inalterabilidad de los pedimentos de los escritos rectores del procedimiento. A ello se opone el art. 158 del CC , que permite la adopción de cualquier medida dentro del procedimiento, orientada a asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo. A lo que abunda, en el plano procesal, el mandato del art. 752.1 de la LEC , relativo a la valoración de cuantos hechos sean objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. En tal sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de mayo de 1983 , establece que '...el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores y, como tales, necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, por el criterio primordial del favor filii'. Y el Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 de enero de 2001 , señala que '...en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia'.

No obstante lo cual, y una vez resuelta la oportunidad procesal del planteamiento de la atribución del uso del domicilio familiar, con posterioridad a la demanda inicial, hemos reconocer, conforme propone el M. Fiscal, la falta de legitimación de la actora, en el plano sustantivo, para el sostenimiento de tal petición. Y ello, porque el tratamiento que el art. 96.1 del CC dispensa al reconocimiento del derecho al uso de la vivienda familiar, a favor del cónyuge ejerciente de la guarda y custodia, lo es 'en defecto de acuerdo'. Lo que claramente atenúa la excepción al régimen de inalterabilidad de hechos y pedimentos, en cualquier momento dentro del procedimiento, para los casos en que concurra un previo consentimiento o aceptación al uso de la vivienda a favor del progenitor no custodio. Pues en tales supuestos el progenitor que presta su consentimiento queda vinculado, por disposición de la ley, sin posibilidad de contradicción alguna; con la sola excepción de que el tribunal considere el acuerdo perjudicial para el interés de los hijos. En tales términos se pronuncia el T. Supremo, en sentencia de 14 de abril de 2011 , según la cual, y con relación al art. 96.1 citado, '...efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez'.

Llegados a este punto, y en trance de valorar lo más ajustado al preponderante interés de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar, tenemos que poner de manifiesto, en primer lugar, que, ni en la demanda ni en ningún momento posterior, viene a la actora siquiera a identificar la que pretende ser vivienda familiar; toda vez que el único domicilio conocido que atribuye al demandado, en AVENIDA000 nº NUM000 de Jatar, lo cita, según el encabezamiento de su demanda, como 'de trabajo'. Sin que en la sentencia de separación de primera instancia, ni en la posterior de apelación, se recoja nada al respecto. Y sin que, por tanto, se pueda precisar la vivienda que constituye el domicilio del demandado; ni si ésta fue el domicilio familiar en su día; ni, en todo caso, si es adecuada o no para las necesidades de los hijos habidos del matrimonio. Y, en segundo lugar, la única valoración en los autos contraria al cambio de domicilio y a favor de la permanencia de los hijos en el que actualmente ocupan en compañía de su madre, la da la propia actora en su escrito de demanda, en el que, aparte de mostrar su intención de establecer allí la residencia de los hijos, alude al beneficio que su entorno le proporciona a aquéllos, al encontrarse junto a sus abuelos maternos, con los que han mantenido una estrecha relación desde la separación de sus padres, y donde 'encuentran un mejor ambiente para poder desarrollar sus estudios'(escrito de demanda, folio 3). A lo que se añade el hecho de que, como también se expone en el escrito de demanda (hecho quinto, apartado c, folio 4), 'los hijos prefieren vivir en compañía de su madre y abuelos maternos, según le han puesto de manifiesto reiteradamente a estos, por lo que no quieren seguir viviendo en Jatar, población donde reside su padre y distante de Alhama a 12 Kms'.

Por todo lo cual, y por no darse el presupuesto legal, ni apreciarse la oportunidad de alteración del uso de la vivienda familiar, por el cambio de custodia que acuerda la sentencia apelada, como único motivo de impugnación que se discute en la presente alzada, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Que, a la vista de la falta de oposición y personación del demandado en la segunda instancia, y de conformidad con los art. 394 y 398 de la LEC , procede no hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Aida , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja , en autos nº 662/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.