Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 510/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0189983

Recurso de Apelación 510/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1354/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Hermenegildo

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA Nº 347

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1354/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado, y de otra, como apelado-demandante, D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado, con la intervención como coadyuvante en dichas actuaciones de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., no personada en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de abril de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, con la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, debo de acordar y acuerdo:

1.- La nulidad relativa de la orden de compra de valores nº NUM000 de fecha 22 de junio del 2011 referida a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 590 títulos y nominal de 59.000 euros.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas al actor.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Hermenegildo contra BANKIA, S.A. (la intervención como coadyuvante de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, se admitió por auto de 26 de febrero de 2014), en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que: a) se declarase la nulidad de la orden de compra NUM000 de 590 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, así como la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del art. 1303 del CC ; b) subsidiariamente, se declarase la resolución por incumplimiento del contrato formalizado mediante la orden de compra de participaciones preferentes, así como la posterior suscripción obligatoria (canje) de acciones de BANKIA, por incumplimiento de obligaciones impuestas a la demandada, al amparo del art. 1124 del CC , con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de intereses percibidos por la actora, y devolución y transmisión de los títulos o, en su caso, acciones de BANKIA, condenando a la demandada a estar y a pasar por lo anterior, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; c) subsidiariamente, se condenare a la demandada a abonar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo, en cuantía de 59.000 €, cantidad total invertida, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas en todos los casos.

Opuesta la demandada, -alegando, en esencia, ausencia de contrato de asesoramiento; información completa del producto; cumplimiento de la modificación del rating, al registrar en la CNMV un suplemento a la nota de valores de la emisión; y, el percibo por el actor de todos los cupones, por importe de 3.111,6 €, sin objeción alguna-, y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 97 de Madrid dictó sentencia, en fecha 25 de abril de 2014 , en la que estimando íntegramente la demanda, condena a BANKIA en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, declarando la nulidad relativa de la orden de compra por 590 títulos y valor nominal de 59.000 €, con la consiguiente restitución reciproca de las prestaciones, y todo ello tras considerar el Juzgador 'a quo' que valorada la prueba documental propuesta y practicada y la testifical a instancia de la demandada, en la persona del director de la sucursal en la que se suscribió el producto, había quedado acreditado la existencia de un error en el consentimiento, que era esencial y además excusable, no pudiendo ser salvado por el demandante con una diligencia media o regular, por cuanto: 1. el demandante, jubilado, no posee especiales conocimientos financieros; 2. su perfil, en junio de 2011, era conservador y no quería asumir riesgos; 3. en relación con la información dada, sólo se le transmitió verbalmente, entregándosele el resumen de la emisión a mayo de 2009, sin tener en cuenta las modificaciones posteriores que, tan siquiera conocía el testigo; 4. el supuesto test de conveniencia realizado, contenía contradicciones y, en todo caso, no se ajustaba a los requisitos para tener tal carácter; 5. de los documentos en los que la demandada pretende fundamentar la información contractual, no se deriva que el actor, cliente minorista, entendiera la magnitud económica de la inversión, incumpliéndose lo dispuesto en el art. 79 bis de la LMV; 6. se había incumplido expresamente lo dispuesto en el art. 60 de la LGDCU .

Frente a la sentencia antes citada, interpone apelación la entidad BANKIA, S.A., reproduciendo los mismos argumentos genéricos (incluso hace referencia a demandantes cuando, en el presente caso, uno sólo es el actor) que ya esta Sala, dando contestación a idéntico recurso, ha rechazado.

SEGUNDO.- Como ya ha mantenido esta misma Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, o Rollo 411/14, de 24 de septiembre de 2014, por citar de las más recientes), a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse, con la sentencia recurrida, con que, en efecto, la relación existente entre las partes las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que el actor, -jubilado, sin conocimientos financieros, de perfil claramente conservador y sin voluntad alguna de asumir riesgos de inversión (tal y como se admitió por el director de la sucursal en la que se suscribió el producto), no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

Si, por lo dicho, la relación existente entre las partes lo fue de asesoramiento, el deber de información fue rotundamente infringido por la simple realización de un test de conveniencia que, además, contenía respuestas contradictorias. Como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

TERCERO.- Considerando las circunstancias personales del demandante, que no se discuten, y la falta de información recibida para la adquisición del producto, no puede más que concluirse con que la citada adquisición estuvo viciada, que, como dice la sentencia, existió un error en el consentimiento, que era esencial y evidentemente excusable, -pues no otra cosa se puede deducir de las declaraciones del director de la sucursal que le ofreció el producto- y que, todo ello, debe conducir a la integra desestimación del recurso sin necesidad, aparte de lo dicho, de dar respuesta a las alegaciones destinadas a combatir la disconformidad con la apreciación de una nulidad radical o una resolución por incumplimiento, por cuanto, en ningún caso, y basta la lectura de la resolución combatida, se alcanza en ella esa conclusión.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1354/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0510-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.