Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 67/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001117
Recurso de Apelación 67/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 368/2012
APELANTE Y DEMANDADA: NCG BANCO, SA
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO Y DEMANDANTE: EVERCOM COMUNICACION Y RELACIONES PUBLICAS SA
PROCURADOR D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA Nº 347/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 368/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de NCG BANCO,
SAU apelante - demandado, representado por el Procurador D. RAFAEL SILVA LOPEZ contra EVERCOM
COMUNICACION Y RELACIONES PUBLICAS SA apelado - demandante, representado por el Procurador
D. PABLO HORNEDO MUGUIRO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/09/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' 1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por Evercom Comunicación y Relaciones Públicas S.A. contra NCG Banco S.A. y declaro la nulidad del contrato marco para cobertura de operaciones financieras y del anexo denominado confirmación cobertura de tipos de interés, firmados ambos en fecha 14 de marzo de 2008, declarando asimismo la obligación de restitución recíproca de cuantas cantidades hubieran sido abonadas por razón del citado contrato, más sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los respectivos pagos hasta la de esta sentencia, intereses que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta aquella en que se produzca el pago. 2.- Una vez efectuada la compensación de las liquidaciones abonadas por la actora con las recibidas de la demandada, la suma a pagar por NCG Banco S.A. asciende por principal a 135.771,46 euros, a cuyo pago le condenó, junto con los intereses según lo establecido en el apartado anterior. 3.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas del pleito..'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda y declaró la nulidad del contrato marco de cobertura de operaciones financieras y su anexo denominado confirmación cobertura de tipos de interés, porque, partiendo de la ausencia en los Administradores de la sociedad actora de conocimientos específicos relativos al ámbito financiero y que el objeto social no tiene relación con éste, apreció que por la sociedad demandante se firmó por error, causado al imponerse la contratación del producto por la Entidad bancaria demandada como una condición vinculada al préstamo hipotecario para la concesión de éste, sin dar explicación alguna sobre su funcionamiento y cancelación en la fase precontractual, ni realizar simulaciones, ni, pese a tratarse de un producto complejo, llevar a cabo los test de idoneidad y conveniencia exigidos por la Ley del Mercado de Valores.

La parte demandada recurre reiterando la desestimación de la demanda. Y recordando que la demandante es una Sociedad Anónima que pidió el préstamo hipotecario para financiar una operación de compra de más de 2.000.000#, reprocha a la sentencia no haber tomado en consideración que en el proceso previo de negociación la demandante tenía otra oferta de BANCO PASTOR, rival de CAIXA GALICIA, la cual realizó una contraoferta en las condiciones indicadas en el correo electrónico de 1 de febrero de 2008, incluyendo el seguro de hogar y protección de tipos, que fueron consideradas como una buena noticia por la demandante, disponiendo ésta de más de un mes y medio hasta la firma del contrato para pensárselo y decidir si llevaba a cabo la operación con CAIXA GALICIA o con BANCO PASTOR, pudiendo a esos efectos tomar los medios de información que estimara adecuados. Alega igualmente que la información suministrada es transparente, incluso cumpliendo las directrices del BANCO DE ESPAÑA respecto a los consumidores, condición de la que carece la demandante. Dice que el error, de existir, es inexcusable. Considera que la demandante actuó en contra de sus propios actos por firmar el contrato, aceptar las liquidaciones sin protestas y no optar por la cancelación. Finalmente, entiende que no se ha vulnerado la normativa reguladora del mercado de valores por no tratarse de un producto especulativo y haberse cumplido la obligación de suministrar información previa por lo que se muestra en el propio contrato, cuyo clausulado es claro.



SEGUNDO. - Se ha de partir de la condición que tiene EVERCOMO COMUNICACIONES Y RELACIONES PÚBLICAS, S.A. de cliente minorista, pues siendo éste un tipo residual, según lo dispone el artículo 78 bis. 4 LMV, es necesario que se aduzca la condición de cliente profesional por la Entidad financiera, o resulte evidente esa calificación por el cumplimiento de las circunstancias indicadas en artículo 78 bis 3 LMV, nada de lo cual consta en las actuaciones.

Partiendo de la condición de cliente minorista, y si el enfoque de la cuestión se hace como un servicio prestado por la Entidad financiera, ésta se halla obligada, no sólo a informar de manera general sobre sus productos al cliente mientras era meramente potencial (art. 79 bis 3 pf. primero LMV), sino también a realizar el test de idoneidad al que se refiere el ordinal 7 del artículo 79 bis LMV para determinar si el producto ofrecido era adecuado para el cliente, lo cual tampoco hizo.

Según se advierte en el proceso de negociación hecho valer por la apelante en su recurso y reflejado en los correos electrónicos obrantes a los folios 393 y 396, se trató de conseguir para CAIXA GALICIA el contrato de préstamo con garantía hipotecaria disputado con BANCO PASTOR tratando de igualar el plazo de amortización a 240 meses, a lo que se añadió en la oferta la expresión ' Con seguro de hogar y de protección de tipos ', ninguno de ellos pedidos por el cliente. Se observa, así, que como contrapartida a dar al prestatario unas condiciones mejores de las inicialmente ofrecidas, se incluyen en la propuesta dos negocios jurídicos complementarios que interesan al Banco, sin aportar información alguna con relación al swap, al que identifica como un seguro. Tal información únicamente consta entregada después al prestatario cuando se firma el contrato, no en tiempo anterior. No existe el menor indicio que permita ver si CAIXA GALICIA intentó de algún modo saber la medida en la que EVERCOMO COMUNICACIONES Y RELACIONES PÚBLICAS, S.A. sabía lo que era un swap antes de poner el contrato a la firma, y, por supuesto, no tuvo en cuenta la obligación de realizar al test de idoneidad.

Con relación al deber de información exigido a la Entidad financiera, deben de tenerse en cuenta dos consideraciones: en primer lugar, el artículo 79 bis LMV regula la obligación de información en el marco de la prestación de servicios a sus clientes diferenciando si se trata de asesoramiento de inversiones o gestión de cartera, de otros servicios distintos a éstos, o del cumplimiento de una orden del cliente, pero no contempla supuestos relacionados con el origen de la negociación como sería incorporar el producto como una contrapartida a la concesión del préstamo. En segundo lugar, el incumplimiento de las obligaciones de información no produce de manera automática la nulidad del contrato, pues la norma no establece cuáles son las consecuencias contractuales en caso de no haberse prestado adecuadamente la información, como, por otro lado, se admite en la sentencia apelada, sino que sirve para establecer el grado de diligencia de la Entidad financiera en orden a valorar su conducta como causa eficiente del error de su cliente en caso de haber realmente existido. Por eso, el incumplimiento de las pautas legales permite presumir en contra de la Entidad financiera la excusabilidad del error si éste resulta demostrado.



TERCERO. - De acuerdo con los hechos descritos en el fundamento jurídico anterior, y a efectos de decidir si la demandante padeció o no error, vemos que, contrariamente a lo ocurrido en otros casos, en el ahora estudiado no surge la relación a iniciativa del cliente en busca de un mecanismo que trate de evitar los perjuicios derivados de la subida del interés de referencia pactado en el contrato de préstamo, supuesto para el que el swap tiene útil función en su aspecto de mantener la cantidad a pagar por el prestatario dentro de unos márgenes de estabilidad similares al tipo fijo, sino que es el propio Banco quien lo fija como contrapartida a la mejora de las condiciones del préstamo, de modo que no puede valorarse la cuestión relativa a la negociación previa tratando de manera diferenciada los factores influyentes en la prestación del consentimiento para concertar el contrato de préstamo de los que pudieran incidir en el contrato de cobertura de tipos de interés o swap, aunque sean dos negocios jurídicos diferentes. Consecuentemente, puede concebirse la contratación del swap como una cesión del prestatario a cambio de recibir mejores condiciones para el préstamo. Con ello es fácil comprender desde la óptica del prestatario que el Banco trate de compensar la mejora de condiciones ofrecidas con otros productos aleatorios (el seguro y el swap), cuyo beneficio para el Banco o el cliente dependerán del riesgo (en uno si se producen o no siniestros cubiertos, en el otro de si baja o sube el interés de referencia). Siendo eso así, el Banco no está prestando un servicio a su cliente, sino que trató de obtener una contrapartida a su mejora en la oferta en el marco de la negociación y de acuerdo con sus propios conocimientos sobre la evolución del tipo de referencia, superiores a los que pudiese tener la prestataria, y sobre los que nada informó, lo cual permite comprender que forzando la contratación del swap pretendía obtener un beneficio económico según sus propias previsiones. Con ello ha quebrado el principio de la buena fe en la negociación, pues destinándose ésta fundamentalmente a concertar las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria, se aprovecha tal circunstancia para inducir al prestatario a aceptar un contrato de permuta de intereses sin explicarle en qué consiste ni valorar la medida en que conoce su funcionamiento o si realmente le es útil según las circunstancias económicas del momento, así como del mercado financiero, y su previsible evolución futura. De ese modo, la omisión del deber de información previo se concibe en este caso como una conducta enmarcada en la estrategia de colocación del producto, donde un mayor conocimiento de su naturaleza y funcionamiento podría haber determinado que el prestatario no suscribiera el contrato, no ya el de swap, sino el de préstamo para el que se proponía como añadido, y que era el verdadero objeto de negociación, lo cual pudo influir para que no se informara sobre el contrato complementario. Por eso aparece de manera solapada cuando se hace la propuesta, oscurecido bajo el superior interés que tiene el cliente en obtener el préstamo, eludiendo una importante información que, a efectos del prestatario y el precio previsible del préstamo, habría de condicionar el pacto sobre intereses, firmándose junto a la escritura pública del préstamo hipotecario en el mismo día. Este modo de negociar el swap resulta especialmente relevante a efectos de valorar si existió o no buena fe porque, así como la Entidad financiera ofreció información precontractual del préstamo hipotecario indicando cuáles serían las condiciones, no se hace lo mismo respecto al swap, introduciéndolo para que su aceptación por la prestataria, independientemente de las condiciones sobre las que se desarrollaría, permitiese a la Entidad financiera obligarse a suscribir el contrato de préstamo. Con ello se está forzando a la prestataria a aceptar de antemano un producto calificado como complejo en el artículo 79 bis 8 i) LMV sin informar ni comprometerse respecto a las condiciones que luego habrán de ser rubricadas, de modo que la presentación del contrato de adhesión en el momento de firmar el préstamo hipotecario, reduce extraordinariamente el margen de maniobra del prestatario ante una eventual discrepancia cuando se entera de cuáles son esas condiciones, incluso al intentar entender en qué consiste el negocio complementario con la lectura del documento que se le presenta, pues la potencial negativa puede determinar que no se firme el contrato principal de préstamo. En definitiva, la omisión de información previa puede calificarse en este caso de ocultación para facilitar la contratación en términos beneficiosos para la Entidad bancaria, de modo que si no realizó el test de conveniencia se debió a su propio interés en que el cliente aceptara el producto a cambio de concederle el préstamo en las condiciones pedidas por él, y por ello la sociedad prestataria no estaba en condiciones de evaluar adecuadamente la medida en que podía interesarle el producto, en especial por las advertencias sobre el riesgo asumido y el coste de cancelación.

En este sentido ha dicho la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 : ' El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero .'. Por eso, si en un caso como el estudiado, donde la información del producto complejo indicada por el Alto Tribunal no existió, oculta o difuminada en el contexto de un proceso negociador de un contrato distinto, deberá concluirse en que el error era excusable, incluso para los Administradores de una sociedad mercantil, que, ciertamente, están obligados a un mayor grado de diligencia que un consumidor por su condición de gestores de medios económicos, pues, además de por el carácter minorista de la demandante, no les resultaba fácil sustraerse a la necesidad de aceptar de antemano sin conocer las específicas condiciones, naturaleza y riesgos de la contratación del swap si querían obtener la concesión del préstamo.

Concurren así en el caso el deber de diligencia del Administrador de la Sociedad mercantil minorista, que le obliga a gestionar los medios de conocimiento necesarios para comprender adecuadamente el negocio jurídico elegido para el desarrollo de la actividad empresarial, y el que corresponde a la Entidad financiera, imponiendo a ésta el artículo 79 bis LMV un plus frente al cliente que agrava su grado de responsabilidad por razón de la mejor posición frente al conocimiento, tanto de este tipo de contratos complejos, como de las variables que puedan influir en su desarrollo, lo cual le obliga a cumplir determinadas pautas en el deber de información en orden a evitar la toma de decisiones perjudiciales, o, al menos, a asegurarse de que el cliente conoce la operación y los riesgos por sus conocimientos y experiencia. Por eso, cuando la Entidad financiera, no sólo ha eludido por completo el deber de información, sino que ha utilizado el producto sobre el que debía informar como un condicionante para la negociación de otro contrato en oposición a los intereses de la otra parte y para beneficio propio, la actuación pasiva del Administrador de la sociedad mercantil, aunque le fuera exigible un determinado grado de diligencia, aparece como irrelevante en el ciclo causal que conecta la acción de la Entidad financiera con el deficiente conocimiento sobre el contrato, haciendo excusable el error.

Todo lo expuestos nos lleva, pues, a desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Rafael Silva López, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 39 de Madrid de fecha 1 de Septiembre de 2013 en autos nº 368/2012 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0067-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe