Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 41/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00347/2014
Rollo Apelación Civil nº: 41/14
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a cinco de junio de dos mil catorce.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 353/13 se han tramitado en el Juzgado Civil
nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora principal y recurrente, D. Justino representado por la
Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigida por la Letrada Sra. Valdés-Albistur Hellín; y como parte demandada,
actora reconvencional y ahora también apelante, Dña. Margarita , representada por el Procurador Sr. Tovar
Gelabert y dirigida por la Letrada Sra. Tovar Gelabert. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de octubre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de don Justino contra doña Margarita , así como la reconvención formulada por el Procurador Sr. Tovar Gelabert en nombre y representación de doña Margarita contra don Justino , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en el único punto de suprimir las visitas intersemanales del padre a sus hijos, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en este proceso'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en la nulidad de la sentencia y en la existencia de error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, planteando igualmente recurso de apelación basado en error en la valoración de la prueba con sus pretensiones reconvencionales desestimadas. Solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado del recurso a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 41/14. Por auto de fecha 28 de febrero de 2014 se admitió parcialmente la propuesta probatoria y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor, D. Justino , contra la demandada, Dña. Margarita , así como la acción reconvencional planteada por la citada Sra. Margarita , tendente, la primera, a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos y a la modificación del régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio acordadas en la precedente sentencia de divorcio de fecha 28 de junio de 2010 y encaminada, la segunda, a la fijación de un régimen de visitas tutelado y a la privación al progenitor no custodio de determinadas facultades inherentes a la patria potestad. Y todo ello por entender concurrentes, ambas partes, en la actualidad, una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento del dictado de la sentencia de divorcio determinaron su adopción.

La mencionada sentencia desestima las pretensiones modificativas solicitadas, a excepción de la relacionada con la medida referida al régimen de visitas, en el sentido de suprimir las visitas intersemanales.

El actor principal, Sr. Justino , muestra su disconformidad con el citado pronunciamiento de la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, la nulidad de la misma por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, con infracción del artº. 218 de la LEC . De otro lado, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación de la reducción del 'quantum' alimenticio y de la pretensión de adaptación del régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio en función de su residencia en Granada.

A su vez, la Sra. Margarita discrepa también del referido pronunciamiento judicial, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación de sus pretensiones reconvencionales.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a ninguna de las partes recurrentes en las pretensiones que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Así y con respecto a la pretendida nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva relacionada con la falta de motivación, entendemos que procede su desestimación. La citada nulidad se fundamenta en que la sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento separado sobre la reconvención y tampoco sobre las costas procesales de la acción principal y de la acción reconvencional. Se añade además que la sentencia ha omitido cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de licencia conforme a lo dispuesto en el artº. 805 de la L.E.Crim .

Como decimos, este Tribunal no comparte tal pretensión anulatoria.

Hemos señalado en precedentes sentencias, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo al respecto, que no toda irregularidad en la sustanciación del procedimiento es determinante de su nulidad. Se requiere de manera inexcusable que tal defecto o irregularidad haya ocasionado un perjuicio real y efectivo en el derecho de defensa de la parte afectada. El Tribunal Supremo así se ha pronunciado en sentencias entre otras de 18 de julio de 2002 y 31 de marzo de 2009 . En esta última se afirma que '...la indefensión consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal que, de un lado, obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desenterrando la pasividad, el desinterés, la desidia y la impericia y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 52/98 que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 217/98 el dato esencial es que la irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito'.

Y es lo cierto que en este caso tales presupuestos y requisitos no concurren.

Obsérvese ya inicialmente que esas omisiones de pronunciamientos judiciales que alude la parte recurrente, debieron corregirse en su momento haciendo uso de la vía procesal prevista en el artº. 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos. Se trata del cauce procesal adecuado y coherente con las pretensiones y omisiones denunciadas. El recurso a la nulidad de actuaciones resulta extraordinario, como indica el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional y sólo debe acudirse al mismo, como hemos señalado, cuando esa irregularidad procesal determina una efectiva y real indefensión material, y además cuando se hayan agotado los demás remedios procesales que ofrece el ordenamiento jurídico o cuando los mismos se revelen inadecuados al respecto.

En este caso, esa indefensión material no concurre, máxime además cuando la misma ha de resultar trascendente en la resolución del pleito.

Téngase en cuenta, que la sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho Segundo, analiza los distintos hechos sustentadores de la acción principal y reconvencional tendentes a la modificación de las medidas que se pretenden, concluyendo en su desestimación y aceptando la modificación parcial del régimen de visitas, estancias y comunicaciones en el sentido de eliminar las visitas intersemanales, dada la distancia entre los domicilios de uno y otro progenitor (Murcia y Granada). Por otro lado y con respecto al pronunciamiento sobre costas, la sentencia, si bien no razona en el Fundamento de Derecho Tercero por que no efectúa imposición de las mismas, es cierto, sin embargo, que la lectura de su fallo, estimatorio parcialmente de las acciones principal y reconvencional, permite concluir que en dicha estimación parcial reside el fundamento del cuestionado pronunciamiento sobre costas, conforme a lo dispuesto en el artº. 394.2 de la LEC .

Entendemos por tanto que tales argumentaciones se muestran suficientes, con independencia de su parquedad o concentración, para cumplir la exigencia de motivación de las sentencias que regula el artº. 218 de la LEC .

Téngase en cuenta, como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que '...la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el artº. 24 de la CE , no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos' .

En idéntico sentido desestimatorio nos pronunciamos en relación con la omisión del pronunciamiento acerca de la solicitud de licencia previsto en el artº. 805 de la L.E.Crim . Y ello por cuanto la concesión de tal licencia resultaría inoportuna e improcedente. Téngase en cuenta, que las alegaciones efectuadas en relación con la toxicomanía o drogodependencia del Sr. Justino , basada en la documentación existente, se han efectuado por la Sra. Letrada en el marco de este procedimiento judicial de Derecho de Familia y además con una finalidad y objetivo tendente a la búsqueda del superior interés de los menores en esa necesaria relación paterno-filial. Hemos de tener en cuenta que el fundamento o razón de ser de tal precepto radica en permitir procesalmente a las partes en un juicio hacer sus manifestaciones, facilitando una defensa sin mermas, que ha de pasar en muchas ocasiones por realizar imputaciones ofensivas a la otra parte. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1987 , 'las alegaciones formuladas en un proceso que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa no pueden resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción', y continúa 'la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso está en mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso'. Procede por tanto la negativa a otorgar la pretendida licencia del Tribunal.

Procede la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto al pronunciamiento judicial que desestima la reducción de la cuantía alimenticia y la modificación del régimen de visitas.

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre ellas en las de 9 de enero y 2 de febrero de 2014 , que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia se requerirá en tal sentido la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

Y es lo cierto, que en este caso y con respecto a la cuestionada pensión de alimentos, cabe afirmar que no procede acceder a la modificación pretendida.

La parte actora recurrente fundamenta su pretensión revocatoria en la reducción de la capacidad económica del Sr. Justino , derivada de la situación actual de crisis económica que determinó la pérdida de su puesto de trabajo como empleado de la sociedad 'Ibercaja', según se decía en la demanda. Sin embargo, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que tal situación de disminución de la capacidad económica del recurrente, ya se valoró y se tuvo en consideración en el dictado de la precedente sentencia de divorcio de 28 de junio de 2010 .

Obsérvese que previamente, los cónyuges habían pactado un convenio de fecha 1 de junio de 2010 incorporado a la sentencia de divorcio, en cuya cláusula sexta, relativa a la pensión alimenticia, se fijaba una cuantía por tal concepto de 825 #/mes para ambos hijos. Entonces el Sr. Justino , se encontraba trabajando en la entidad bancaria 'Ibercaja' donde figuraba, según las nóminas aportadas, con un salario base de 1.541 #/mes más otros plus o complementos del mismo.

Sin embargo tal cuantía alimenticia fue modificada de mutuo acuerdo por los esposos el mismo día del dictado de la sentencia de divorcio. En efecto, consta acreditado conforme al documento nº 7 de la demanda, que en comparecencia ante el Sr. Secretario del Juzgado, se acordó la minoración de la cuantía alimenticia a la cantidad de 600 #/mes, '...habida cuenta que el esposo, D. Justino , se ha quedado en paro hace pocos días, manteniéndose el resto de la cláusula en los términos fijados en dicho Convenio' .

En definitiva cabe afirmar que la situación de desempleo alegada ahora como fundamento de la pretendida modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, ya fue valorado y se tuvo en cuenta entonces para reducir a 600 #/mes el inicial importe de 825 #/mes acordado en el Convenio de 1 de junio de 2010.

Es evidente que no concurre entonces esa necesaria alteración sustancial de circunstancias que, como repetidamente manifiesta este Tribunal, debe tratarse de una alteración no prevista y a su vez no provocada unilateralmente por quién insta la modificación. Obsérvese que la parte recurrente atribuye la pérdida del puesto de trabajo del Sr. Justino , en 'Ibercaja', al despido del mismo por la empresa como consecuencia de la situación de crisis económica. Sin embargo no aporta documentación acreditativa de la causa del despido, ni ofrece justificación que permita deducir su improcedencia o la ajeneidad del Sr. Justino a tal decisión, al tiempo que tampoco consta la cuantía de la indemnización percibida. Por otro lado, y como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2014 , '...la actual situación generalizada de crisis económica, no puede valorarse sin más, como un elemento de prueba definitivo en tal sentido, sino que requiere, en cada caso concreto, la puntual acreditación de ese cambio sustancial en la específica capacidad económica del interesado' .

Téngase en cuenta además, que el recurrente Sr. Justino tampoco ha acreditado que durante estos años haya desarrollado en Granada, donde reside, una conducta de búsqueda activa de empleo, máxime teniendo en cuenta su cualificación profesional.

Finalmente entendemos también desestimable la pretensión planteada tendente a la supresión de la cláusula de estabilización de la pensión de alimentos conforme al IPC y que en su lugar se acuerde que su modulación operará correlativamente a los ingresos del progenitor obligado a su prestación.

Y ello se afirma así porque dicha solicitud iría en contra del interés de los menores, perjudicando su derecho alimenticio, precisamente porque tal cláusula de estabilización tiende a garantizar la pérdida de valor económico de la correspondiente contribución alimenticia cumpliendo así con lo dispuesto en el artº.

93 del Código Civil que exige al Juez, de un lado, la determinación de la cuantía alimenticia y a su vez la adopción de las medidas convenientes '...para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente motivo de recurso.



CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto a la pretendida modificación del régimen de visitas consistente, de un lado, en otorgar al progenitor no custodio la totalidad de los períodos vacacionales haciéndolos coincidir con el calendario escolar y, de otro, en la concesión al mismo de todos los puentes del año. Se añade en el recurso que con tales medidas se pretende paliar la falta de continuidad de las comunicaciones paterno-filiales.

Sin embargo tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Téngase en cuenta, que tales medidas responden únicamente al mero interés del progenitor no custodio, olvidando, como hemos mencionado, que la adopción de las mismas tienen como finalidad básica el tan respetado superior interés de los hijos, el denominado 'bonus o favor filii' , que no se garantizaría, con la fórmula que se pretende, ya que se privaría a los menores de disfrutar con su progenitora durante las temporadas de ocio y vacaciones. Además no consta acreditado que el hecho de la residencia del progenitor no custodio en Granada, responda a razones o motivos laborales o a otras causas de necesidad. Por tanto, esas decisiones unilaterales de uno de los progenitores no pueden conllevar la fijación de un interesado régimen de estancias y comunicaciones como se pretende.

Procede la desestimación del presente motivo de apelación.



QUINTO.- Por otro lado y en relación con los motivos de apelación formulados por la Sra. Margarita , entendemos que procede asimismo su desestimación.

Se pretende en primer lugar la privación al progenitor no custodio de determinadas facultades inherentes a la patria potestad y en concreto la facultad de administración de los bienes de sus hijos, como consecuencia, según se alega, de determinadas disposiciones de dinero procedentes de las cartillas de ahorro de sus hijos.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Es cierto, sin embargo, y así consta acreditado que algunas de esas disposiciones son posteriores a la fecha de la sentencia de divorcio y por tanto no se encontrarían amparadas por los efectos de cosa juzgada.

Pero no obstante ello, entendemos, con reiteración de lo argumentado en la instancia, la carencia de virtualidad práctica de tal medida, máxime cuando no consta tampoco la titularidad de los menores con respecto a otros bienes. Y todo ello, por supuesto, sin perjuicio de las acciones encaminadas, al margen de este proceso, a la reclamación de las alegadas cantidades dispuestas por el Sr. Justino .

Procede su desestimación.

Por otro lado y en relación con el otro motivo de recurso relativo a la pretensión de establecer un régimen de visitas tutelado y controlado, procede también su rechazo.

Y ello se afirma así, porque la prueba practicada en estos autos y concretamente el informe emitido por la Fundación Proyecto-Hombre de Granada, permite fundamentar con éxito la innecesariedad de las medidas de control y tutela exigidas por la recurrente Sra. Margarita con respecto a la ejecución del régimen de visitas.

Dicho documento expone que el Sr. Justino ha recibido tratamiento desde septiembre de 2010 hasta septiembre de 2012, en el correspondiente Programa Educativo-Terapéutico de dicho centro tendente a la rehabilitación y reinserción social de personas con problemas de droga y otras adicciones. Se añade que en fecha septiembre de 2012 culminó el citado tratamiento y que el interesado ha logrado positivamente todos los objetivos, habiendo adquirido un estilo de vida que le permite desenvolverse con la autonomía suficiente para mantener la abstinencia y hábitos saludables.

Entendemos, en consecuencia, que no concurre prueba bastante que permita la modificación del régimen de visitas en los términos que pretende la recurrente.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación y a su vez la desestimación del recurso formulado por la representación procesal de Dña. Margarita .



SEXTO.- La no acogida de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Justino y de Dña. Margarita , conlleva que cada parte soporte las costas de esta apelación derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en representación de D. Justino y por el Procurador Sr. Tovar Gelabert en representación de Dña. Margarita contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 353/13, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, debiendo soportar cada parte las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.