Sentencia Civil Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 478/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00347/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidente, don Fernando Alañón Olmedo y doña María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 347

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 122/12, Rollo de Apelación núm. 478/13, entre partes, como apelante D. Ezequiel , representado por el Procurador D. Rafael López Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Quintas González y, como apelada, Promotora Soulecin, S.L., representada por la procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez López.

Son apelados, no personados en la segunda instancia, D. Joaquín , D. Narciso y D. Segismundo , representados por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez López.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 del Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Rafael López, en nombre y representación de D. Ezequiel , y asistido por el letrado D. Francisco Quintas, contra D. Joaquín , D. Narciso , D. Segismundo y Promotora Soulecin, S.L., representados por el procurador D. Jorge Vega, y asistido del letrado D. Manuel Fernández, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Joaquín , D. Narciso , D. Segismundo y Promotora Soulecin, S.L., de todos los pedimentos frente a ellos deducidos en el escrito de demanda.

Se condena a las costas procesales causadas a D. Ezequiel .'

En fecha de 17 de septiembre de 2013, se ha dictado por dicho órgano judicial Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO:Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

A.- Que donde se enumera el fundamento de derecho 'CUARTO', debe decir 'TERCERO'.

B.- Donde dice 'que se admite recurso de apelación deberá prepararse por escrito en 5 días, siguientes a su notificación ante este Juzgado', debe decir: 'que se admite recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días, siguientes a su notificación ante este Juzgado.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Ezequiel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Ezequiel se ejercita en el procedimiento del que el presente recurso trae causa una acción contra Don Joaquín , Don Narciso , Don Segismundo y la entidad mercantil Promotora Soulecin, S.L., mediante la que pretende que se declare que entre las partes ha existido un contrato de cuentas en participación en el que el actor tenía una participación de un 25% en los beneficios resultantes de la promoción de varios edificios, concretándose el beneficio obtenido en la venta de los mismos y la cantidad indemnizatoria a su favor por los perjuicios causados más los intereses hasta la fecha de pago; declarándose además que los codemandados han incumplido su obligación de rendir cuentas al actor y liquidar su participación y reintegrarle el 25% que le corresponde y la obligación solidaria de todos los demandados, imponiéndole las costas procesales. Los demandados se opusieron a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva y la falta de acción del demandante al no haber existido nunca el contrato de cuentas en participación en que la acción se basa, argumentando que el actor nunca formó parte de la sociedad demandada a través de la que se desarrollaron las operaciones y que su única colaboración fue intervenir como fiador solidario en una serie de pólizas de crédito suscritas con la antigua entidad Caixanova, intervención que se produjo de forma totalmente desinteresada en base a los vínculos familiares y mercantiles que tenía con los demandados, solicitando por ello la íntegra desestimación de la demanda. En la sentencia dictada en la instancia se desestimó íntegramente la demanda entendiéndose que no se había acreditado que realmente hubiese existido entre los litigantes un contrato de cuentas en participación, limitándose efectivamente la aportación del actor a firmar como fiador dos pólizas de crédito y sus respectivas renovaciones. Disconforme la parte actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación alegando que la misma incurre en error en la calificación de la relación existente entre las partes, insistiendo en que debe calificarse como un contrato de cuentas en participación, y error en la valoración de la prueba, entendiendo que de las pruebas por él aportadas se deduce con claridad la existencia de dicho contrato, solicitando por ello la revocación de la resolución apelada y, en consecuencia, la estimación íntegra de la demanda iniciadora del procedimiento. Los demandados se opusieron al recurso de apelación interpuesto alegando que no se ha producido error ni en la calificación jurídica del vínculo obligacional ni en la valoración de la prueba practicada, solicitando la confirmación de la sentencia dictada y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Se funda el recurso de apelación en primer término en la existencia de un error en la sentencia recurrida sobre la calificación del contrato existente entre las partes, al no considerar acreditado que se hubiera convenido entre las partes un contrato de cuentas en participación. Este contrato aparece definido en el artículo 239 del Código de Comercio señalando que 'podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'; indicando el artículo 243 que 'la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados'.

Las cuentas en participación son el único tipo de sociedad interna que conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos, el partícipe, en el negocio o empresa del otro, gestor, quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas, pues el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor, contribuyendo ambas partes a su consecución. Su origen negocial está fuera de toda duda conforme a la regulación que del mismo ofrece el Código de Comercio.

La cuenta en participación es un contrato mercantil por razón de los sujetos, no de la materia. Del citado artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto, sujetos a la disciplina de dicho Código, siempre que se constituyan entre comerciantes. No hay dificultad, sin embargo, para recurrir a ellas en el tráfico civil creando una forma análoga entre no comerciantes usando la libertad contractual o utilizando aquella forma para permitir que el tercero no comerciante se interese en una actividad.

Las relaciones patrimoniales entre las partes, en la esfera interna, se basan en el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido, que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que en el contrato se hubiera convenido otra cosa. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor está obligado a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante, respondiendo por dolo o culpa en sentido lato pues la gestión se realiza en interés ajeno; a rendir cuentas de su actuación y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio, según prevé el artículo 243, que si no se pacta nada será anualmente.

En la esfera externa, este contrato no da lugar al nacimiento de un ente jurídico, con personalidad, por lo que no trasciende a las relaciones con terceros. No existe previsión legal sobre las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria, habrán de aplicarse las reglas sobre disolución de sociedades, contenidas en el artículo 1700 y concordantes del Código civil . Conforme al artículo 240 del Código de Comercio las cuentas en participación no están sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito; y esta ausencia de formalismos da lugar a que con frecuencia no sea fácil diferenciarla de la sociedad irregular, aquella no constituida mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas del Código de Comercio, confusión que no existe cuando se trata de sociedades mercantiles regulares que exigen para su constitución escritura pública inscrita en el Registro Mercantil según las formas legalmente previstas. Se conceptúa como sociedad a cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. Es un concepto único, que no limita su vigencia al Derecho mercantil, sino que es común a todo el Derecho privado; y unitario, porque se aplica a cualquier forma social. Toda sociedad ha de constituirse para la consecución de un fin común, que es la idea que vertebra el concepto de sociedad y permite distinguir el contrato de sociedad de otros e, incluso, de meras situaciones de comunidad o cotitularidad negocial. No basta, además, esa orientación a un fin común, sino que es preciso que todos los socios contribuyan a su obtención; por ello, la sociedad se asienta en la promoción en común al fin social, en la comunidad de aportación, debiendo todos los partícipes obligarse a realizar una aportación idónea para alcanzar el objeto perseguido.

Su régimen jurídico se encuentra en la regulación de la sociedad civil, que resultará de aplicación siempre que los tipos especiales (asociación, cuentas en participación, etc) no sean adecuados al caso concreto; lo que sucederá cuando las partes se hayan desviado del tipo escogido o éste se haya frustrado; por ejemplo, cuando se constituyen cuentas en participación entre no comerciantes; o cuando se viola la exigencia de inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de capital y no puede constituirse la sociedad anónima o la sociedad de responsabilidad limitada. Según el artículo 1665 del Código civil , la sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De tal precepto se deduce que sus notas características son:

1) La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios, de forma que cada uno ha de aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios.

2) El fin de obtener un lucro repartible, que es la intención esencial del contrato y supone que la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia, pues en otro caso le sería aplicable la Ley de Asociaciones; la ganancia ha de ser común a todos los socios ( artículos 1666 del Código civil ) y, a su vez, la ganancia o pérdida ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la cláusula que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias y de las pérdidas. Con estas características de las cuentas en participación y las sociedades mercantiles irregulares, a la que le son aplicables las normas del contrato de sociedad, y dados los difusos contornos que a veces presentan, se acude como elemento diferenciador, determinante para establecer la distinción, al dato de la creación o formación de un fondo común con la aportación de los interesados que es propio de la sociedad mercantil irregular, frente a la situación en que el negocio continúa perteneciendo privativamente al gestor propietario, que hace suyas las aportaciones efectuadas por el participante, que no tendrá en el negocio participación alguna, salvo la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas.

TERCERO.-Hechas las anteriores precisiones doctrinales, toda vez que la naturaleza de los contratos no depende del marco jurídico en que se encasille por las partes contratantes, sino del que efectivamente corresponda en función de las obligaciones y derechos que en el mismo se atribuyan a los intervinientes y el objeto a que se dirijan los mismos, es lo cierto que tal debate jurídico y a los efectos que aquí interesan carece de toda transcendencia pues ya se calificara el contrato como de cuentas en participación como de sociedad mercantil irregular, si se diese el supuesto de conclusión de la empresa que constituyó el objeto, daría lugar a la rendición de cuentas y a la entrega al actor de la parte de los beneficios que le correspondiesen. Pero resulta que de la valoración conjunta de la prueba practicada no puede extraerse la conclusión de que existió un contrato de cuentas en participación en el que el actor transmitió bienes a un gestor, que en este caso sería la sociedad constituida para los negocios de promoción inmobiliaria, ni de que, aparte de la sociedad formalmente constituida entre los demandados exclusivamente, existió otra sociedad que sería irregular entre los tres demandados y el actor mediante la que se pusieron en común bienes con un fin común con ánimo de repartirse por iguales cuartas partes las ganancias.

La mercantil Promotora Soulecin, S.L., se constituyó mediante escritura pública el día 3 de junio de 1997, entre Don Segismundo , Don Joaquín , Don Narciso y Don Cipriano , con un capital social de diez millones quinientas mil pesetas, representado por diez mil quinientas participaciones sociales, recibiendo los dos primeros tres mil quinientas participaciones y los dos últimos mil setecientas cincuenta cada uno. El capital inicial se desembolsó mediante la aportación a la sociedad de un solar en el lugar de O Barco de Valdeorras valorado en el importe del capital social. El objeto social de la entidad era la promoción inmobiliaria. El actor Don Ezequiel , hermano de uno de los socios fundadores y, a su vez, socio al cincuenta por cien de otro, Don Segismundo en la entidad Ganu, SL dedicada a la venta de bombonas de gas butano y propano, decidió no participar en dicha sociedad pese a habérsele ofrecido la posibilidad por los restantes socios según todos ellos declaran, por lo que ninguna aportación realizó al nacimiento y actividad de esa entidad. Pero tampoco consta que hubiera realizado aportación alguna a la misma como gestora en un contrato de cuentas en participación pues de la entrega en una ocasión de veinticinco millones de pesetas no hay constancia alguna.

Mantiene el actor que la existencia del contrato en que basa su demanda se deduce además del hecho de que en las oficinas de la entidad Ganu SL, se realizaban todas las gestiones y se elaboraba toda la documentación relativa a la compraventa de pisos que posteriormente se trasladaba a la gestoría Valcárcel que era la encargada de la contabilidad; que en ocasiones gestionó particularmente operaciones de venta particulares y que, lo que es fundamental, firmó como fiador varias pólizas de préstamo concedidas a la promotora, figurando además como cotitular de una cuenta bancaria junto con los tres demandados. Pues bien aunque ciertamente algún tipo de gestión o documento pudiera realizar en la sede de Ganu SL, ello no determina la existencia del contrato que el actor pretende pues, también, otro de los socios, Don Segismundo , era copropietario de Ganu SL, y perfectamente podía presumirse que era esa condición la que permitía la utilización de esas oficinas en la actividad de la promotora. Por otro lado, aunque en alguna ocasión hubiese ofrecido o, incluso, mostrado algún piso a un comprador, como ocurrió en el caso de uno de los testigos que compareció al juicio, ello no es indicativo de su participación en el negocio pues se trataba de una persona muy cercana, era cuñado de su hija, y los vínculos familiares, negociales y de amistad, que en aquellos momentos le unía a los demandados podían posibilitar su actuación en favor de la sociedad. La única actuación realmente acreditada del actor en la actividad de la sociedad promotora fue su intervención como fiador solidario en varias pólizas de préstamo. Es cierto que al inicio de la actividad de la entidad creada, debido a las garantías que el banco exigía y teniendo en cuenta que era copartícipe de otra sociedad Ganu SL, ya constituida y en funcionamiento, aceptó figurar como fiador solidario en dos pólizas de préstamo y sus renovaciones, pero ese afianzamiento ha de situarse dentro de la normalidad de las relaciones familiares, negociales y amistosas existentes entre las partes, sin que únicamente ese afianzamiento, cuando ningún perjuicio supuso al actor, pueda determinar una participación en una proporción de un veinticinco por cien en una sociedad. De este hecho únicamente podía deducirse la existencia de un contrato de fianza que podía ser gratuito o a título oneroso conforme al artículo 1823 del Código civil , no habiéndose probado tampoco en este caso que se hubiera convenido ninguna retribución al actor por su afianzamiento.

Existe, es cierto, una cuenta bancaria en la que figuran como cotitulares los tres demandados y el actor, pero según aquéllos han declarado su finalidad era la adquisición de una cantera, negocio diferente al desarrollado por la Promotora Soulecin SL, y no se ha establecido la vinculación de esa cuenta a la actividad de esta entidad.

En suma, de los datos y las pruebas ofrecidas por el demandante no puede obtenerse la conclusión de que existió un contrato de cuentas en participación con los demandados, sino simplemente un contrato de fianza, y, por ello, tampoco la proporción en que había de participar en las ganancias, resultando significativo el hecho de que habiéndose realizado ya varias promociones inmobiliarias y habiéndose quedado familiares de todos los socios con algunas de las viviendas, nunca el actor hubiera accedido a ninguna y que no exista constancia de que nunca se hubiera realizado ningún reparto de beneficios con él. Se aporta por el actor un documento que parece una liquidación con un reparto de beneficios en cuatro partes, pero tal documento carece de todo valor probatorio al no aparecer firmado y no ser reconocido por los demandados.

En suma, no habiéndose acreditado los hechos en los que la demanda se basa y no apreciándose en este recurso los errores denunciados por el demandante, es procedente desestimar el recurso interpuesto, confirmándose la resolución apelada en su integridad.

CUARTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel , contra la sentencia, de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras , en autos de juicio ordinario nº 122/12, rollo de apelación nº 478/13, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos; imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.