Sentencia Civil Nº 347/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 226/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/014052

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0014052

A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 226/2015- C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1026/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ADANIA RESIDENCIAL S.L.

Procuradora/Prokuradorea: MARÍA C. MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: NELIDA GOMEZ OBREGON

Recurrido/a / Errekurritua: Obdulio , Silvio , MONTAJE VIDRIO MOVIES S.L. y Carmelo

Procuradora/Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, COVADONGA PALACIOS GARCIA y ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/ Abokatua: ALVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO, CARLOS DE LARA VENCES y JUAN ANTONIO CAREAGA MUGUERZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, han dictado el día treinta de septiembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 347/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 226/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1026/13 promovido por ADANIA RESIDENCIAL, S.L.dirigida por la Letrada Dª Nélida Gómez Obregón. y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo frente a la sentencia nº 347/14 dictada en fecha 31 de julio de 2015 , siendo parte apelada D. Carmelo asistido del letrado D. Juan Antonio Careaga Muguerza y representado por la Procuradora Dª Itziar Landa Irizar, D. Obdulio y D. Silvio , asistidos por el Abogado D. Álvaro Vidal-Abarca del Campo y representados por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria y MONTAJE VIDRIOS MOVIES, S.L.dirigida por el Letrado D. Carlos de Lara Vences y representada por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 347/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mendoza en nombre y representación de ADANIA RESIDENCIAL, S.L contra D. Obdulio , D. Silvio DECLARANDO LA RESPONSABILIDAD de estos dos codemandados junto con la de la demandante ADANIA RESIDENCIAL, S.L en las roturas de los vidrios de la fachada del edificio de la parcela M1 del Sector 11 de Salburua de Vitoria-Gasteiz calles Boulevard de Salburua 1, Portal de Elorriaga 20-22 y Gabriela Mistral 2-4.

NO HA LUGAR A DECLARAR que ADANIA RESIDENCIAL, S.L carece de responsabilidad en estos hechos ni a que tenga derecho a quedar indemne de los daños y perjuicios sufridos.

ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Obdulio , D. Silvio a abonar de modo solidario a la demandante al abono de la cantidad de 219.397,34 euros sin IVA, considerando lo expuesto a tal efecto en el f.j 3º I.f de la presente resolución.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carmelo y MONTAJE VIDRIO MOVIES, S.L. de todos los pedimentos formulados contra ellos.

En cuanto a los intereses estése a lo determinado en el f.j 4º de la sentencia, y en cuanto a las costas, a lo determinado en el f.j. 5º.

Vistas las manifestaciones del codemandado D. Carmelo en el acto de la vista acerca de una posible irregularidad en la liquidación del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras en relación con la cantidad declarada como coste de ejecución de la obra inicial por parte de la demandante y codemandados en esta causa, ofíciese con copia del CD de la vista a la Hacienda Foral y al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, todo ello a los efectos prevenidos en los artículos 94 y 95 LGT .'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ADANIA RESIDENCIAL, S.L.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18/12/14, dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Carmelo , D. Obdulio y D. Silvio y por MONTAJE VIDRIOS MOVIES, S.L.escritos de oposición al recurso planteado, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9/4/15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, por resolución de 4/6/15 se señaló Vista para el día 30 de junio de 2015, celebrándose con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La recurrente, Adania Residencial, S.L., considera que la responsabilidad íntegra por los defectos de proyecto, ejecución y elección de material, causantes de la ruina o inhabilidad de la fachada acristalada construida en el edificio de autos y de la necesidad de sus sustitución por otra, son reprochables a los demandados, proyectistas y directores de la obra, director de la ejecución y subcontratista. Por ello discrepa con lo resuelto en la sentencia, pues estima que la Juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la responsabilidad en la construcción, así como en la valoración de los perjuicios, que reclama en ejercicio de la acción de repetición, dado que como promotora asumió las obras y gastos derivados de la sustitución de la fachada.

En concreto el recurso se articula en los siguientes:

1 -Infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, con vulneración del derecho a la prueba, que ha causado indefensión.

2 -Falta de motivación en los concretos aspectos del fallo que afectan a la concreción en un 35% y no otro porcentaje para la imputación de responsabilidad a la propia recurrente y a la exclusión de determinados conceptos (alquiler de andamios y lonja de Adania, gastos generales, beneficio industrial y coste del informe pericial del Sr. Isidoro ) en la concreción de la cantidad objeto de indemnización.

3 -Incongruencia omisiva. Alega que la sentencia de instancia, en relación con los perjucios, no hace mención y omite incluir el importe correspondiente a los honorarios técnicos, coordinación seguridad y salud y coste de seguros en la obra de sustitución de vidrio, que en total alcanzan la cantidad de 22.630'79 euros más IVA.

4 -Error al excluir el importe de ciertos conceptos. Considera procedente repercutir los perjuicios referidos al alquiler de andamio (10.800 euros) y lonja (3.600 euros) de Adania, gastos generales y beneficio industrial (61.060'66 euros) y coste del informe pericial del Sr. Isidoro (2.500 euros más 450 euros de IVA).

5 -Corresponsabilidad del 35% atribuida a la constructora. La recurrente considera que no tiene responsabilidad alguna dado que adquirió los vidrios y la calidad proyectados, y no ha incumplido ninguna orden en la ejecución. Añade que la construcción de la fachada de cristal la lleva a efecto Movies.

6 -Absolución del Sr. Carmelo y Movies, S.L.. Alega que existen defectos de ejecución y de construcción imputables al director de la ejecución y a la subcontratista ejecutora de la fachada y por ello deben asumir la responsabilidad correspondiente, y en cualquier caso no sería procedente imponer las costas a la actora.

SEGUNDO.- Indefensión.

Dando respuesta en primer término a las cuestiones de indefensión invocadas por la recurrente, debemos señalar la improcedencia formal de tal motivo, dado que la apelación devuelve al tribunal la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada y, de otra parte, cabe la posibilidad procesal de producir en la apelación el recibimiento a prueba del recurso, en relación con aquellas pruebas que oportunamente propuestas y admitidas en la instancia, no se llegaron a practicar por motivos no imputables a quien las propuso, art. 460.2 LEC . Con lo cual la efectividad del derecho de defensa, en su aspecto de poder hacer uso en el juicio de todos los medios de prueba que conforme a las normas del procedimiento tengan como objeto los hechos que guarden relación con la tutela que se pretenda obtener, art. 281.1 LEC , queda salvaguardado y satisfecho, con el ejercicio de las facultades procesales que propician el recibimiento a prueba en la apelación.

Así aconteció en el presente recurso, pues por auto de 24 de abril de 2015 se admitió la referida prueba y fue practicada con cumplimiento de los requistos de inmediación y contradicción. En definitiva si la recurrente tiene en la alzada oportunidad de salvaguardar el derecho, al haber agotado los medios que propicia el juicio, incluida la petición de diligencias finales, y efectivamente así se ha practicado, no podemos sino tener por subsanado el defecto y por ello desestimar los referidos argumentos de indefensión, fundados en la inadmisión de ése concreto medio probatorio. Todo ello, sin perjuicio de la valoración de la prueba en relación con los concretos aspectos de fondo, que asimismo cuestiona la recurrente y que serán objeto de examen en apartados posteriores. .

TERCERO.- Imputación del 35% y exclusión de gastos por alquiler de los andamiso y lonja, generales y beneficio industrial. Motivación.

El deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores, SS.TC. 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 ; ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, SS.TC. 14/91 , es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, SS.TC. 28/94 , 153/95 y 32/96 , que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, SS.TC. 91/95 y 1/99 ; criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SS.TS. 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

En el supuesto de autos la sentencia de instancia, sin perjuicio de la valoración de la prueba en cuanto al fondo, sí expresa las razones o criterios que fundamentan la decisión en cada caso en relación con los dos pronunciamientos que la recurrente considera no motivados.

Así respecto a la aplicación de un porcentaje del 35% en la responsabilidad, resulta motivado en los propios argumentos que expresa la Juzgadora cuando tiene en cuenta la mayor incidencia de los defectos imputables a los codemandados proyectistas y directores de la obra, en relación con los defectos de ejecución o de elección de materiales que reprocha a la propia demandante.

La naturaleza indemnizatoria de la reclamación, permite acudir a lo regulado en el art. 1103 del Código Civil , para descubrir que la Juzgadora hace uso de la facultad moderadora que le otorga la norma, en orden a concretar la responsabilidad. Por ello, sin perjuicio de que podamos compartir o no tal criterio de fondo, sí podemos concluir que deduce razonadamente, dando contenido al derecho a la motivación, su conclusión, con lo cual la recurrente tiene la oportunidad de rebatir los argumentos de fondo, como así hace, que analizaremos en otros apartados.

Del mismo modo la exclusión de determinados gastos o perjuicios que la demandante incluye en la cuenta de su reclamación aparece razonada en la sentencia de instancia, pues en la misma, aunque de manera sucinta, la Juzgadora pone de relieve que la propia demandante tiene responsabilidad en los daños y perjuicios derivados y consecuentes a la necesidad de sustituir la fachada de vidrio, y por ello deduce que no puede reclamar ningún perjuicio que representa un lucro para sí misma.

Así resulta del fundamento de derecho tercero B) 2, donde se dice: 'considerando la responsabilidad que se ha dado por probada en la Promotora Constructora no ha lugar a repercutir a los demandados declarados responsables, estos costes'.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Incongruencia omisiva.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, SS.TS. 6 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1989 , 16 de julio de 1990 , 25 de enero de 1995 y 27 de junio de 1997

Alega la recurrente que la sentencia de instancia en relación con los perjucios no hace mención y omite incluir el importe correspondiente a los honorarios técnicos, coordinación seguridad y salud y coste de seguros en la obra de sustitución de vidrio, que en total alcanzan la cantidad de 22.630'79 euros más IVA.

Si bien la estimación parcial de la demanda permite deducir que todas aquellas pretensiones no estimadas expresamente son rechazadas, y por ello que las pretensiones concretas en esos concretos gastos han sido desestimados, sin embargo la falta de una mínima mención a tales gastos en el curso de la argumentación jurídica permite asimismo entender que efectivamente la sentencia no motiva cuál o cuales son las razones que manifiesten una conclusión justificadora de ésa presunta desestimación de las pretensiones referidas a tales gastos.

Sin embargo tal cuestión afecta al fondo, y reiteramos que conforme a las facultades revisorias en la valoración de la prueba, de las que puede hacer uso la Sala en función de las pretensiones impugnatorias, el defecto es susceptible de subsanación, con lo cual ninguna consecuencia formal podemos deducir, salvo la necesidad de completar ese aspecto en el ámbito de las pretensiones de fondo que la recurrente reclama en la apelación.

QUINTO.- Perjuicios referidos a alquiler de andamio y lonja de Adania, gastos generales y beneficio industrial y coste del informe pericial del Sr. Isidoro .

En este punto la recurrente trata de justificar la procedencia de reclamar dichos gastos, si bien, como se ha puesto de relieve, con independencia de que efectivamente deban repercutirse o no en la consideración que merezcan y bajo el criterio de imputación de responsabilidad correspondiente a cada uno de los eventuales responsables, en principio, se pueden considerar gastos que han sido necesarios para la ejecución de las obras de reparación o sustitución de la fachada de autos, si bien dado que la Juzgadora de instancia rechaza su inclusión exclusivamente por la responsabilidad concurrente de la propia demandante, debemos establecer si efectivamente ésa responsabilidad es procedente, lo cual es objeto de otro de los motivos del recurso.

Con independencia de que fuera la propia demandante quien realizó la obra de sustitución, conforme resulta de lo establecido en el art. 1107 del Código Civil , los referidos gastos son previsibles y consecuencia necesaria de la obra de reposición de la fachada, como resulta de la prueba pericial, y por tanto se deben considerar asimismo como necesarios los correspondientes por beneficio industrial y gastos generales, como asimismo se reconocen por reiterada jurisprudencia.

Del mismo modo los gastos de alquiler de andamio y alquiler lonja aparecen suficientemente acreditados y nada justifica su exclusión. Finalmente el informe pericial cuyo coste se reclama asimismo como gasto necesario, se debe considerar como tal, pues el informe pericial del Sr. Isidoro , con independencia de su posterior utilización en el juicio, se encargó con la finalidad de conocer cuál o cuáles eran las causas técnicas que provocaban la rotura de los vidrios. Además dicho informe constituye un antecedente necesario para la decisión de sustituir la fachada como solución definitiva, que se ha revelado lógica, adecuada y razonable, con todo lo cual el gasto era técnicamente necesario, con independencia de lo que después pueda ser relevante en orden a la delimitación de las responsabilidad exigible a los distintos agentes intervinientes en la construcción de la fachada.

Por ello, sin perjuicio de lo que resulte en la concreción de la responsabilidad de la propia demandante y su incidencia en este concreto perjuicio, la de los demás agentes responsables o, en su caso, de la eventual inclusión de tales gastos en la misma proporción de responsabilidad imputada a dos o más, podemos estimar el motivo, en cuanto efectivamente los referidos gastos se deben considerar procedentes en el amplio sentido de su razonable imputación a los correspondientes para sustitución de la fachada.

Por las mismas razones, retomando lo razonado en el fundamento cuarto de la presente sentencia, podemos considerar acreditados y procedentes los gastos causados, como consecuencia de la obra de sustitución de la fachada y referidos a los honorarios técnicos, coordinación seguridad y salud y coste de seguros, que en total alcanzan la cantidad de 22.630'79 euros más IVA, por cuanto constituyen gastos ordinarios y necesarios en toda obra, donde el proyecto técnico y dirección, seguridad y salud, así como el correspondiente seguro, son consecuencia de obligaciones legales e inedulibles y por ello conforman un perjuicio asimismo indemnizable.

SEXTO.- Responsabilidad de los Srs. Obdulio y Silvio .

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En este motivo del recurso la demandante se refiere a la corresponsabilidad del 35% atribuida. Considera que no tiene responsabilidad alguna dado que adquirió los vidrios y la calidad proyectados, y no ha incumplido ninguna orden en la ejecución. Añade que la construcción material de la fachada de cristal la lleva a efecto Movies.

En la demanda inicial del proceso Adania Residencial, S.L. (promotora-constructora) reclama, conforme al art. 18 LOE , la repetición del costo íntegro de la obra de sustitución de la fachada de cristal que se construyó en el edificio sito en la parcela M1 del Sector 11 de Salburua, en Vitoria-Gasteiz, calles Boulevard de Salburua 1, Portal de Elorriaga 20-22 y Gabriela Mistral 2-4. La acción se funda en los defectos constructivos que determinaron la necesidad de sustitución de la fachada de vidrio por otra de aluminio y que la demandante afrontó, frente a las reclamaciones de la comunidad de propietarios, por lo que una vez concluida la obra de sustitución reclama a quienes considera responsables por los defectos constructivos.

En concreto la demanda se dirige frente a D. Obdulio y D. Silvio (arquitectos proyectistas y directores de la obra) D. Carmelo (a parejador, director de la ejecución) y MONTAJE VIDRIO MOVIES, S.L. (subcontratista para la instalación de la fachada de vidrio).

La sentencia de instancia considera que los defectos que determinaron la necesidad de sustituir la fachada completa, instalando otra de un material distinto, con paneles de aluminio, son los siguientes:

-La selección de un material inadecuado para una cubierta de fachada de las condiciones del presente edificio, el vidrio templado monolítico esmaltado.

-La decisión de no someterlo al procedimiento de HST que minimiza el riesgo de rotura espontánea.

-La selección de un sistema de anclaje de los vidrios inadecuado.

-La no adopción de medidas de anclaje de los vidrios en número superior a 12 que constata el perito Sr. Ceferino , sin restituirlos tampoco por otros de menores dimensiones que permitiera su correcto anclaje.

- La decisión de aplicación de silicona neutra de bajo módulo elástico, que no es apta para funciones estructurales.

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto, con independencia de la responsabilidad y de la concreta imputación a los agentes intervenientes en la construcción, sienta las bases para concluir que la necesidad de sustituir la fachada completa, instalando paneles de aluminio en sustitución de los de vidrio inicialmente proyectados e instalados, fue una medida razonable y adecuada para solucionar los graves problemas de estabilidad y seguridad de la fachada de autos, que como consecuencia de la puntual fractura y caída a la vía pública de un número determinado de paneles se puso en evidencia respecto a la facha en su integridad, como resulta de los informes periciales que la Juzgadora de instancia analiza y valora correctamente.

La responsabilidad reprochable a los técnicos proyectistas y dirección de obra resulta más que evidente a la vista de la prueba y de los concretos defectos antes reseñados. De hecho los propios demandados, aun con la corresponsabilidad de la demandante, consienten el pronunciamiento que les reprocha tal responsabilidad. Por tanto damos por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en relación con ésta responsabilidad, ajustada a lo regulado en los arts. 10 y 12 LOE , sin perjuicio de la concurrencia o no de otras responsabilidades.

SÉPTIMO.- Responsabilidad de la promotora-constructora, subcontratista y director de la ejecución.

El recurso se centra sustancialmente en la responsabilidad que la sentencia de instancia reprocha a la propia demandante.

El contratista, como agente de la edificación, está obligado a ejecutar la obra según el encargo recibido y reflejado en el proyecto ( art. 1101 CC ), conforme a la 'lex artis' que integra el contrato, ( art. 1258 CC ), y conforme a la legislación aplicable, art. 11.2 a) LOE , observando las disposiciones técnicas relativas a los productos de construcción, la normativa sobre control de calidad en la edificación y contando con las oportunas autorizaciones legales de instalación de determinados elementos, supervisando la realización por técnicos o empresas especializadas y autorizadas.

Esta responsabilidad extensa es exigible desde la perspectiva del tercero adquirente a propietario de la obra, en cuanto responde asimismo, art. 1903 del Código Civil y art. 17.6 LOE , en relación con los demás agentes de la construcción, arquitectos, aparejadores, subcontratistas etc. que el propio constructor emplea en la obra. Sin embargo cuando la responsabilidad de la contratista frente a los adquirentes se ha satisfecho y éste repite, conforme acontece en autos, frente a los demás agentes, la cuestión se centra en las obligaciones profesionales y contractuales respectivamente asumidas, de las que debe extaerse, en función de los hechos probados, si realmente su negligencia o incorrecta intervención o incumlimiento del contrato representó una causa eficiente en producción de los defectos causantes de la ruina o necesidad de sustitución de la fachada de autos.

A tal efecto, la sentencia de instancia, en relación con la demandante, pone de relieve que 'fue una decisión económica de la Promotora/ Constructora no corregida por la Dirección de Obra la que le llevó a no restituir los vidrios sin sujeción antes referidos por otros de dimensiones no adecuadas, y/o no haber procedido a la búsqueda e instalación de otro medio de anclaje ( ya que no ha quedado demostrada, ni siquiera alegada su presunta inexistencia)'. Añade que 'no consta que el material adquirido, el vidrio, fuera defectuoso o estuviera deteriorado' y que 'pese a que el vidrio a utilizar en la fachada fue adquirido en China (con presumible disminución del precio de coste) contaba con el certificado CE y el certificado emitido por la Entidad Nacional de Acreditación'. Asimismo pone de relieve que la promotora-constructora ofreció a la comunidad de propietarios la posibilidad de someter el vidrio al tratamiento HST, que disminuye la posibilidad de rotura por inclusiones críticas de sulfuro de niquel, aunque no justifica que desconociera si el vidrio había sido sometido o no a dicho tratamiento o si había encargo al fabricante.

Argumentos de imputación de responsabilidad a la constructora que sin embargo no podemos compartir, pues dando por sentado, como se ha dicho, que en líneas generales, como razona la sentencia de instancia, el proyecto inicial de construcción de la fachada de vidrio adolecia de carencias esenciales, cuales son una adecuada elección del material, su dimensión, cálculo estructural y sistema de anclaje, que claramente incumben a la responsabilidad exclusiva de los proyectistas y dirección de obra, en cuanto los defectos del proyecto (la inadecuada elección de una estructura en base a paneles de vidrio templado, de una dimensión excesiva y la carencia de cálculos estructurales) tampoco se resolvieron adecuadamente en el curso de la obra, donde la dirección de obra suplió tales carencias con soluciones asimismo ineficaces, cuales fueron la elección del sistema de anclaje, instalación de clavos o botones intermedios y sellados de silicona.

Por ello, podemos dar por acreditado que los materiales que adquirió la demandante, el vidrio, era de la estructura, composición y calidad que los proyectistas y la dirección de obra señalaron, y por ello no puede exigirse que al adquirirlos la demandante comprobara o interesara la aplicación del tratamiento HST, que no fue expresamente exigido, ni siquiera consta recomendado, por la dirección de obra, y que además tampoco impediría la fractura de los paneles por otras causa, como son las constatadas deficiencias estructurales en el cálculo y diseño del anclaje y sustentación de la fachada.

La prueba practicada en esta alzada, ratificación y aclaraciones al informe pericial Freeminds Strain Engineering, pone de relieve y confirma lo señalado, en cuanto a que el tamaño y la definición de los anclajes constiyen un defecto de diseño de la exclusiva responsabilidad de los proyectistas y dirección de obra, pues ello conllevaba un ineludible estudio de tensiones que no consta realizado.

En definitiva ésas razones, defectos de diseño, carencias en los cálculos estructurales e inadecuada elección del material, son las que justifican que la fachada en su integridad amenazara una ruina total, aunque sólo se hubieran manifestado unas pocas fracturas, pues como consecuencia de éstas se descubrió el defecto estructural generalizado y la evidencia de una futura ruina.

La reiterada mención al tratamiento HST, sin perjuicio de que constituya desde el proyecto de ejecución una carencia de cierta importancia, pues aun no siendo preceptivo sí aparece como recomendable, no representa aisladamente un argumento de suficiente relevancia en relación con los demás agentes, si tenemos en cuenta que lo realmente desacertado es la decisión de instalar vidrio templado y las demás carencias del proyecto referidas sobre la estructura de la fachada y que el referido tratamiento, como puso de relieve la perito que intervino ante esta Sala, no es garantía frente a las roturas espontáneas aunque puede disminuir el riesgo, y en nada afecta a otras carencias más relevantes como las estructurales, causantes de roturas por compresión. En cualquier caso, reiteramos que la decisión de realizar el tratamiento, en su caso, debió partir de la dirección de obra, si no estaba previsto en el proyecto.

Si bien se hace una amplia referencia a otros aspectos del proceso constructivo y a la ineficaz adopción de determinadas medidas para paliar las consecuencias de los defectos fundamentales reseñados, con las que se intenta poner en evidencia la responsabilidad del director de la ejecución y subcontratista, sin embargo debemos concluir, en los propios términos que lo hace la Juzgadora de instancia, que tales circunstancias no representan defectos relacionados con la necesidad de reponer la fachada en su íntegridad, pues tanto las puntuales holguras, falta de arandelas de goma o contactos de los anclajes con el vidrio, como la posible existencia de fijaciones no centradas, constituyen defectos aislados y reparables. No se acredita que fueran generalizados y causantes de un riesgo de ruina total de la fachada, sin perjuicio de que pudieran repararse los concretos puntos afectados, pero no se acredita que dieran lugar o concurrienran causalmente en la necesidad de una recomposición integral de la fachada con materiales distintos.

En definitiva la responsabilidad de los proyectistas y dirección de obra constituye la causa esencial, directa y eficiente de la ruina funcional que amenazaba la fachada de autos, siendo por tanto éstos quienes deban asumir las consecuencias económicas derivadas de los daños y perjuicios consecuentes a la obra de su sustitución por otra, cuyo proyecto, materiales y soluciones estructurales son adecuados para satisfacer la finalidad del elemento constructivo, que como resaltan los peritos, más de allá de un mero recubrimiento, constituye un elemento estructural cuya definición, tanto en cuanto a materiales, su calidad y dimensión, como a las soluciones técnicas de anclaje y construcción, requieren de un proyecto completo y soluciones técnicas en la ejecución que son responsabilidad de los proyectistas y dirección superior de la obra.

OCTAVO.- Por lo expuesto y razonado el recurso se debe estimar parcialmente, en cuanto no procede imputar a la propia demandante responsabilidad alguna, por lo que ésta debe recaer exclusivamente en los demandados Srs. Obdulio y Silvio , comprendiendo todos los gastos que la demandante justifica con la demnada. en consecuencia se debe confirmar la sentencia en el resto de sus pronunciamiento, si bien en lo que afecta a las costas de la instancia, conforme resulta del art. 394 LEC , no cabe hacer especial declaración, dado que aun estimada la demanda frente a dos demandados y desestimada en cuanto al resto, lo cierto es que tanto los hechos que constituyen la base de la demanda como la responsabilidad eventualmente exigible a cada demandado presentaban serias dudas para cuyo esclarecimiento ha sido necesario el juicio, incluida la llamada de todos los egentes que intervinieron en la obra. Del mismo modo no procede especial declaración sobre las costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Adania Residencial, S.L. contra la sentencia nº 347/14 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1026/13 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia acordamos:

1 - Revocar la sentenciade instancia.

2 - Estimar parcialmente la demandainicial promovida por la recurrente frente a D. Obdulio , D. Silvio , D. Carmelo y MONTAJE VIDRIO MOVIES, S.L..

3 - Condenara los demandados D. Obdulio y D. Silvio a que solidariamente abonen a la actorala cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil ciento cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (449.147'74 euros).

4 - Absolver al restode las demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas.

5 -No hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0226.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse el justificante del pago de la tasa judicial, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.