Sentencia Civil Nº 347/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 284/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00347/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento de divorcio nº 233/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 284/2.015

S E N T E N C I A nº 347/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 23 de noviembre de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado- apelante DON Leonardo , representado por el Procurador Don Antonio Buades Garau y asistido por el Letrado Don Alejandro Fernández Rodríguez; de otro, como actora-apelada DOÑA Herminia , representada por el Procurador Don Julián A. Montada Segura y dirigida por la Letrada Doña Olatz Uriarte Madariaga. Es también parte apelada el Ministerio Público.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo, en lo que interesa a esta alzada, dice literalmente así:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montada Segura, en nombre y representación de Dña. Herminia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 30 de abril de 2000 entre la ya mencionada Dña. Herminia y D. Leonardo quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Buades Garau, con adopción de las siguientes medidas:

(...) 2. No atribuir a ninguno de los litigantes el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal si bien el Sr. Leonardo permanecerá ocupando el inmueble, obviamente junto a la hija común cuando la tenga en su compañía, hasta tanto cese por cualquier medio el régimen de condominio que sobre aquél existe'.

Dicha resolución fue aclarada por medio de auto de 9 de abril de 2.015, en el sentido de concretar la fecha en la que la Sra. Herminia debía abandonar la vivienda que fue familiar, fijándola para antes del 22 de abril de 2.015.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Leonardo se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 22 de abril de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don Julián A. Montada Segura, en representación de DOÑA Herminia , a través de escrito de fecha 8 de junio de 2.015. Por su parte, el Ministerio Público mostró oposición al recurso de apelación en su escrito fechado el 22 de mayo de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-La parte apelante considera erróneo el criterio del juzgador de primer grado, por no haber atribuido la vivienda que fue familiar a ninguno de los litigantes, si bien estableciendo que el Sr. Leonardo pueda ocupar dicha vivienda hasta que se liquide el condominio existente sobre la misma. Considera la recurrente que la existencia de guarda y custodia compartida sobre la hija menor no impide la atribución de uso del mencionado inmueble, ni tampoco constituye obstáculo para ello la copropiedad actual de los contendientes sobre esa vivienda.

Trata esta cuestión el juez de primera instancia en el fundamento jurídico décimo de su sentencia y, efectivamente, basa aquél su decisión en el régimen de guarda y custodia compartida de la niña, que da entrada a lo dispuesto en el art. 96.2 del Código Civil , de modo que será el juez quien disponga lo procedente, entendiendo además que el condominio sobre la vivienda aconseja el pronunciamiento adoptado de no atribución de uso sobre ella.

En este punto hemos de acoger el recurso porque la norma aplicable, es decir, el art. 96 del Código Civil , es claro cuando se conjuga con los arts. 90, B) y 91 del mismo texto normativo, ya que de los mismos se deduce sin dificultad que a falta de acuerdo de los cónyuges ha de atribuirse el uso del que fue domicilio familiar. Al respecto, es obligada referencia la S.T.S. de 24 de octubre de 2.014 . La mencionada resolución repasa la legislación autonómica existente que regula la materia. Así, alude al art. 233.20 del Código Civil de Cataluña , que atribuye el uso al cónyuge más necesitado y con carácter temporal prorrogable, también por plazo determinado si se mantienen las circunstancias que motivaron esa atribución; lo propio ocurre con el Derecho aragonés, citando el art. 81 del Real Decreto Legislativo 1/2.011, de 22 de marzo , por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón y que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga mayor dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, será el juez quien decida el destino de ésta según el mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, será fijada por el juzgador considerando las concretas circunstancias de cada familia; del mismo modo, se regula esta cuestión por la Ley 5/2.011 de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo art. 6 , establece que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Sigue diciendo la misma sentencia del Tribunal Supremo que en casos de custodia compartida es aplicable, efectivamente, como indica el juzgador a quo, el segundo párrafo del art. 96 del Código Civil , es decir, será el juez quien decida la atribución de uso, lo que le obliga a efectuar una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con su madre y con su padre. En segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez.

Pues bien, de lo expuesto hasta el momento derivan dos consecuencias: la primera de ellas es que debe ser atribuido el uso de la vivienda familiar, no siendo suficiente con indicar que la ocupará uno de los progenitores, pues así se contempla en toda la legislación referida; la segunda consecuencia es que tal atribución no ha de ser indefinida, sino limitada en el tiempo.

En el caso sometido a nuestra consideración no es un hecho controvertido que el interés más necesitado de protección es el correspondiente a Don Leonardo . En este aspecto el juzgador afirma que 'estimándose indubitado que la capacidad económica de la demandante resulta ser -al menos en el momento actual- ciertamente superior a la del demandado, como se detallará con posterioridad, sea el Sr. Leonardo quien permanezca ocupando la vivienda (...)'. Es decir, como indicamos, la sentencia apelada considera el interés más necesitado de protección el del recurrente y a pesar de los argumentos que se efectúan de contrario en el escrito de oposición al recurso de apelación sobre la atribución de uso de la vivienda conyugal, lo cierto es que no se ha impugnado la sentencia en este sentido y ello a pesar de que en su demanda Doña Herminia pretendía para sí junto con su hija el uso de dicha vivienda con carácter temporal, hasta que se trasladasen a vivir a Madrid.

Ahora bien, aunque mantengamos al Sr. Leonardo en la utilización de ese inmueble junto con su hija, no lo haremos con el condicionante establecido en la sentencia de primera instancia, en primer término porque, como ya hemos dicho, toda la legislación determina que la atribución de uso en estos casos es temporal y, en segundo término, desde el momento que hacer depender la utilización de la vivienda por parte del Sr. Leonardo del hecho de que cese el condominio sobre el inmueble por cualquier causa, viene a dejar en manos de Doña Herminia y a su voluntad extinguir en cualquier momento ese uso a la par que el condominio, pues podrá siempre ejercitar la acción de división de la cosa común, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del art. 400 del Código Civil .

Es cierto que, conforme establece la S.T.S. de 3 de diciembre de 2.008 , entre otras, el derecho de uso de la vivienda familiar que ha sido atribuido en sentencia de divorcio se mantiene tras la división del inmueble perteneciente en común, de manera que la persona favorecida cuenta con un título oponible a terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de ese uso. No obstante, una situación futura como es la derivada de la acción de división no es causa bastante para no atribuir la vivienda familiar al cónyuge más precisado de protección.

De acuerdo con los anteriores argumentos, considerando igualmente el régimen de custodia compartida sobre la hija común, la edad de Erica que cuenta actualmente con cuatro años y la propia situación de indivisión de la vivienda familiar, consideramos la opción más prudente atribuir el uso de la misma al Sr. Leonardo por un periodo de tres años, confiriendo así a los litigantes la necesaria seguridad jurídica por dicha plazo, que entendemos suficiente para que el apelante pueda encontrar empleo y mejorar así su situación económica.

TERCERO.-Recurre también el Sr. Leonardo al pretender que se instaure a favor de la hija común una pensión alimenticia de 500 € mensuales a cargo de la apelada.

El juzgador de primer grado justifica su pronunciamiento respecto de esta cuestión en cuatro puntos que expone en su fundamento jurídico decimosegundo, dando especial relevancia al hecho de que Doña Herminia va tener que seguir haciendo frente a la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, que debe abonar la renta del inmueble en que reside y sus propios gastos necesarios de la vida diaria, sin olvidar el legítimo derecho que tiene para viajar a Madrid donde residen sus padres. Por ello, pese a reconocer que la capacidad económica de la apelada es notablemente superior a la del Sr. Leonardo , el juez se decanta por no establecer pensión alimenticia, puesto que las necesidades de Erica tampoco lo justifican.

Coincidimos con el juez de primera instancia en este extremo, puesto que la capacidad económica de los contendientes, relacionada con las necesidades de la niña y con el hecho de que cuando Erica está en compañía de su madre, ésta ha de atender a sus necesidades, nos conduce a no establecer pensión alimenticia a su cargo, resultando los argumentos del recurrente en este punto un intento de sustituir por su propio criterio el más objetivo del juzgador, que no consideramos haya incurrido en error en la valoración de la prueba. Téngase presente que la relación de gastos fijos que el apelante imputa a Doña Herminia olvida, fundamentalmente, los que resultan de la vivienda que tiene arrendada y que han de tenerse en consideración, debiéndose también tener en consideración otro factor importante, como es el apoyo inmediato con que cuenta Don Leonardo de su familia de origen, mientras que la apelada tiene su núcleo familiar en Madrid, sin mayor arraigo en Mallorca. Por lo demás, el juzgador de primera instancia determina unos ingresos mensuales aproximados de Doña Herminia de 1.700 €, sin que la discusión en este punto entre las partes, al indicar el recurrente que esa retribución llega en la actualidad a 1.900 € mensuales, mientras que la recurrida los determina en 1.561,06 € al mes, constituya por sí mismo un dato capaz de modificar el criterio del juzgador de primer grado en este punto.

Con relación al reparto de los gastos extraordinarios, sin perjuicio de considerar correcta la sentencia apelada en este punto, en cuanto los divide por mitad de forma equitativa, nada hemos de decir porque no se ha trasladado ninguna petición al respecto al suplico del recurso de apelación, que únicamente se refiere a la atribución de uso de la vivienda familiar y a la pensión alimenticia.

CUARTO.-Atendiendo a la naturaleza del litigio y a la temática debatida en el mismo, habiéndose estimado en parte el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Acogemos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Leonardo , representado por el Procurador Don Antonio Buades Garau, contra la sentencia fechada el día 16 de marzo de 2.015 , aclarada por auto de fecha 9 de abril de 2.015, ambas resoluciones dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución dejando sin efecto el punto 2 de su fallo, que queda sustituido por el siguiente pronunciamiento: atribuimos al Sr. Leonardo junto a la hija menor común, Erica , por plazo de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, el uso de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Palma de Mallorca.

Confirmamos en todos los demás pronunciamientos restantes la mencionada resolución, sin que proceda imponer las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.