Sentencia Civil Nº 347/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 374/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00347/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33044 42 1 2015 0007250

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689 /2015

Recurrente: INBULNES INGENIERIA S.L.

Procurador: ANA CRISTINA VEGA VEGA

Abogado: EVA MARIA REQUEJO FERNANDEZ

Recurrido: COMPAÑIA MINERA ASTURLEONESA S.A.

Procurador: GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ

Abogado: CARLOS CIMA OROZCO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/2016

NÚMERO 347

En OVIEDO, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número374/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 689/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido porINBULNES INGENIERÍA, S.L., demandante en primera instancia, contraCOMPAÑÍA MINERA ASTUR-LEONESA, S.A., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintisiete de Mayo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la acción ejercitada por la aquí parte demandante, 'Inbulnes ingeniería, S.L.', y en consecuencia ABSUELVO a la aquí parte demandada, 'Compañía minera Astur Leonesa, S.A.', de las pretensiones frente a la misma dirigidas por la anterior, y objeto de enjuiciamiento en este proceso.

Con imposición de costas a la parte demandante.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Noviembre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de INBULNES INGENIERIA S.L. se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 27 de mayo de 2016, dictada en juicio ordinario 689/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo que desestimo su demanda presentada contra la Compañía Minera Astur Leonesa S.A. en reclamación de 67.411,52 € más los intereses fijados en la ley 3/2004 desde la fecha de cada factura y los intereses legales desde el primer requerimiento e incrementados en dos puntos desde sentencia que estime dicha pretensión. Recurso que basa en varios motivos: 1.- una errónea valoración de la prueba, vulneración de los arts 326 y 376 de la LEC e infracción del art 405 de la LEC en cuanto al reconocimiento de los hechos en la contestación a la demanda, 2.- Vulneración del art 217 LEC y de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, 3.- vulneración de lo dispuesto en el art 1124 del c.c . y jurisprudencia sobre la exceptio non rite adimpleti contractus y 4.- vulneración del art 394 al condenar en costas al demandante, cuando existen importantes dudas de hecho que justificarían la no imposición de las mismas. Por su parte la representación procesal de la Compañía Minera Astur Leonesa S.A. se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A fin de resolver el presente recurso se debe tener presente los hechos, no discutidos por las partes que son el origen de este procedimiento, y que son:

A) Tras diversas negociaciones entre las sociedades, ahora litigantes, Astur Leonesa acepto una oferta elaborada por Inbulnes, para reparar sus mampostas hidráulicas; formalizándose entre ellos una relación contractual encaminada a que Inbulnes procedería a desmontar, reparar y reponer piezas en las mampostas hidráulicas que Astur Leonesa le remitirá para ello a cambio del precio estipulado para cada una de las operaciones.

B) Se pacto, que por la reparación de cada mamposta se facturarían 293 €, por el desmontaje de válvula de seguridad, con sustitución de juntas toricas de estanqueidad y muelles, la suma de 124 € por unidad, 30 € por pieza que hubiera que sustituir; y la posibilidad de facturar por alguna actuación concreta, pero siempre avisando antes a Astur leonesa, para que diese su conformidad a esa actuación y a su precio

C) Según Inbulnes, se repararon 220 Mampostas, 150 válvulas de seguridad, 141 resortes, se montaron 40 válvulas y trabajos de mecanizado y rectificado del tubo exterior (camisa) de mampostas de 1 metro rayado en 18 unidades, lo que hacía un total de 110.096,69 €.

D) Por parte de Astur Leonesa se alega que ellos, no remitieron a Inbulnes 220 Mampostas, sino que fueron menos, en concreto 142. Pero las reparaciones correctamente realizadas por dicha empresa fueron inferiores a esa suma, pues solo se repararon bien 103 mampostas, 7 válvulas y 141 resortes. Por lo tanto la cantidad que deben abonar a Inbulnes, y que ya han abonado, asciende a 42.685,17 € que se hizo de dos veces, 30.000 € en abril de 2015 y 12.685,17 € en mayo de 2015, pagos que admite y reconoce Inbulnes.

E) En cuanto al resto de reparaciones y sustituciones que reclama Inbulnes, Astur Leonesa, dice que no se hicieron correctamente, y alega exceptio no rite adimpleti contractus, para justificar que no tiene que pagar a Inbulnes la suma que le solicita a través de este procedimiento.

TERCERO.-Varias son las cuestiones que se deben resolver antes de entrar a decidir sobre el fondo, es decir si deben ser abonados o no por astur Leonesa los 67.411,52 € que se reclaman.

La primera de ellas, que ha sido planteada en el recurso de apelación, es si esa exceptio no rite adimpleti contractus se puede invocar en la contestación o es necesario realizarla a través de reconvención. Pues bien, esta excepción, como bien dice la SAP de la Coruña de 13/7/16 , citando la sentencia del TS , 14 de diciembre de 2015 ,tiene dos variantes: la «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente), para cuyo alegato no es preciso formular reconvención, sino que operan como mera excepción tal y como se deduce de su propia denominación jurídica; y por tanto puede ser invocada e introducida en el debate vía contestación.

La segunda cuestión es la referida a la carga de la prueba, y es evidente que esa excepción como elemento obstativo e impeditivo debe ser probado por quien la alega, de tal forma que debe acreditar de forma concreta y detallada no solo la existencia de ese incumplimiento defectuoso, sino la entidad, tanto cualitativa como cuantitativa del mismo para poderse determinar por el tribunal que rebaja procede del precio o cantidad reclamada de contrario. Art 217 de la LEC y sentencias de esta sección de 22/5/2012 y 11/5/2010 , o de la sec 7ª11/5/2015 y de la 6ª de 30/11/2015 ; correspondiendo a la parte actora acreditar los hechos en que basa sus pretensiones, en este caso las reparaciones cuyo coste reclama. Matizando que las facturas y albaranes, como documentos privados que son, no hacen prueba completa y efectiva de las verdaderas relaciones comerciales existentes entre estas dos sociedades, pero si constituyen un indicio probatorio, importante si no se impugna de contrario su autenticidad, que debe ser valorado junto con el resto de pruebas practicadas, o junto con la falta de estas en base a las normas sobre carga de la prueba, art 217 LEC .

CUARTO.-El siguiente punto a resolver, es determinar qué material fue remitido realmente por Astur Leonesa a Inbulnes para ser reparado, pues esta dice que fueron 220 mampostas y aquella alega que solo fueron 142.

Esta sala, valorando el conjunto de pruebas practicadas, entre las que cabe destacar: a) la documental aportada por la parte actora, facturas y albaranes de trasporte (folios 72 y ss), que recogen esas 220 mampostas y las contradicciones existentes entre las manifestaciones de los testigos propuestos por Astur Leonesa y las alegaciones recogidas en la contestación, entiende que el material entregado realmente a Inbulnes e inicialmente reparado por esta, es el que se relata en las facturas; asumiendo, pues no es discutido, que actualmente Inbulnes no tiene en su poder ninguna mamposta propiedad de Astur Leonesa.

De ser cierto los hechos y cantidades alegadas por Astur Leonesa, que dice que solo entregaron 142 mampostas para reparar y que Inbulnes solo hizo dos entregas, una de 88 mampostas y otra de cien mampostas, que concuerdan con las facturas 7 y 8 (folios 72 y 73), habiendo hecho una devolución Astur Leonesa de 78 mampostas mal reparadas, pues al estar en garantía se debían reparar bien de nuevo, el iter de las actuaciones hubiese sido el siguiente: a) Inbulnes recibe 142 mampostas, b) repara y remite a astur Leonesa 88, de las cuales se devuelven 78 al estar mal reparadas, es decir de las 142 iniciales, en estos momentos 10 quedan bien reparadas en poder de Astur Leonesa y 132 en poder de Inbulnes, c) Inbulnes hace un nuevo envió de 100 mampostas, reparadas, de las cuales Astur Leonesa, alega que solo el 50 % están bien reparadas. Es decir al no haber ya más envíos o recepciones entre estas dos empresas, tenemos que Astur Leonesa tiene en su poder 60 mampostas bien reparadas y 50 mal reparadas, y que las otras 32 están en poder de Inbulnes; lo cual no concuerda con la realidad. Pese a esas conclusiones, que ratifican los testigos de Astur Leonesa, resulta que esta sociedad admite y paga como bien reparadas 103; pero en relación a como, cuando y en que condiciones se entregaron el resto de mampostas, ninguna prueba aporta Astur Leonesa para explicar este punto.

El testigo D Ignacio , que trabaja en labores administrativas de Astur Leonesa y era quien controlaba y vigilaba el material que salía y entraba en la empresa; dice que debería haber albaranes, justificantes u otro tipo de documentos, que acreditasen las entregas que hace Inbulnes de mampostas reparadas, así como el reenvió que hizo Astur Leonesa de las 78 mampostas que según ella estaban mal reparadas; pero esos documentos o no existen o no han sido aportados, por quien los tiene en su poder.

Por otro lado, y pese a ese gran número de mampostas mal reparadas, sí coinciden ambas empresas en admitir que se pusieron bien 141 resortes. En cambio en válvulas de seguridad existe una gran discordancia, pues Inbulnes habla de que reparo 150 válvulas y Astur Leonesa solo reconoce como bien reparadas 7. Pero es más, uno de los testigos propuestos por Astur Leonesa, dice que dado que se mandaron a Inbulnes menos mampostas de las previstas inicialmente, les compraron algunas piezas que esta había comprado para esas reparaciones no realizadas, que se preveían podían ser de 300 a 350. Compras que no están acreditadas por ningún documento ni ninguna otra prueba.

Por todo ello, se debe entender que las mampostas reparadas por Inbulnes fueron realmente 220, los resortes colocados fueron 141, las válvulas 150. Por el contrario no consta prueba alguna, ni está recogida en la oferta, de la que nace esta relación contractual, ni hay documentos o comunicaciones entre Inbulnes ( como contratista) y Astur Leonesa (como contratante) en relación a esos 40 montajes de válvulas que se reclaman en factura 8/2015, por importe de 1.742,4 € (IVA incluido), ni del mecanizado y rectificado interior del tubo exterior (camisa) de 15 mampostas de 1 metro rayado de la factura 13/2015, por importe de 2.733,39 € (IVA incluido) pese a que expresamente se había pactado, que en esos casos la contratista debía comunicar a la contratante esa situación puntual, su precio y en caso de ser aceptada continuaría la reparación.

QUINTO.-En relación a la exceptio no rite adimpleti contractus, como ya dijimos en los apartados anteriores, es Astur Leonesa quien debe acreditar la existencia e importancia de ese incumplimiento, y esta sala, a diferencia del juez de 1ª Instancia, entiende que no ha probado debidamente su existencia y menos aun su entidad cuantitativa ni cualitativa, que permita hacer una concreta y ajustada rebaja del precio en proporción al verdadero y real incumplimiento.

Y entendemos que no existe esa prueba, pues: a.- las alegaciones y pretensiones de la parte demandada, se basan exclusivamente en las declaraciones de cuatro testigos que son empleados suyos, por tanto son declaraciones que presentan claras dudas sobre su imparcialidad y objetividad, por esa relación de dependencia laboral. Pero es más, de ser cierto esas reparaciones defectuosas que se imputan a Inbulnes, se debería haber aportado algún documentos grafico o escrito que acreditase su existencia (como por ejemplo correos electrónicos, poniendo de manifiesto su existencia), prueba que no ha sido aportada, desconociendo si existe o no; b.- Se alega que esas reparaciones defectuosas realizadas por Inbulnes, fueron subsanadas por la propia Astur Leonesa en sus propios talleres, para lo cual tuvieron que contratar a más personas, (declaraciones de Amadeo , directo de la mina) lo cual no ha sido acreditado, pese a poder ser fácilmente probado, aportando sus contratos laborales, c.- se dice que en el taller de Astur Leonesa, estuvieron los empelado de Inbulnes Diana y Valeriano , que se limitaron, según sus propias manifestaciones, a comprobar que realmente tres mampostas perdían liquido hidráulico, al ser sometido en una presa del taller, pero aclararon que no sabían si eran mampostas de las reparadas pro Inbulnes o de las que tenia la propia Astur Leonesa, y que la prensa no estaba testada ni equilibrada, por lo que esa prueba no era muy válida. Pero incluso, ha quedado acreditado que Inbulnes testo todas las mampostas reparadas a una presión de 40 toneladas más un 10 %, y en el taller se hizo a una presión de 380 bares, no pudiéndose hacer la equivalencia entre ambas magnitudes, al faltar datos para hacer la comparativa, ni tampoco está acreditado a que presión realmente se debía hacer la prueba; pese a que los testigos de Astur Leonesa dicen que cada Mamposta tiene una placa que lo indica y d) si está acreditado, pues así lo admiten los testigos de Astur Leonesa, que Inbulnes, al estar en periodo de garantía, se ofreció y dijo a Astur Leonesa que le remitiesen de nuevo las mampostas mal reparadas, para repararlas de nuevo, sin que conste prueba alguna que Astur Leonesa haya aceptado esa oferta y haya realizado algún reenvío a esos efectos, salvo el ya reseñado de 78 mampostas. Por lo tanto salvo esas dos o tres mampostas que Diana y Valeriano vieron que perdían líquido, aunque no sabían si eran de las reparadas por Inbulnes o de las que Astur Leonesa tenía en el taller, no existen pruebas técnicas y objetivas que acrediten esas reparaciones defectuosas que alega Astur Leonesa, y menos aun la importancia y valor de reparación de las mismas, en caso de que existiesen. Por lo tanto, descontándose los pagos ya efectuados por Astur Leonesa y las reparaciones, cuya realización no se ha probado, esta deberá abonar a Inbulnes la suma de 62.935,73 € IVA incluido.

SEXTO.-En relación a los intereses reclamados por Inbulnes, dice el art 6 de la ley 3/2004 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; que el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. Y habiendo quedado acreditado que Inbulnes ha realizado las reparaciones para las que fue contratada, vía albaranes las fechas de las entregas, así como los pagos parciales realizados por Astur Leonesa, y las facturas emitidas cuyas fechas coinciden con las fechas de los albaranes de entrega, sin que Astur Leonesa haya probado esos incumplimientos invocados, procede en aplicación de lo dispuesto en los art 4 , 7 y ss de la Ley 3/2004 de 29 diciembre 2004 , aplicar el interés de demora que prevén dichos artículos a las cantidades debidas; de tal forma que la suma 6.215,77 € (parte de la factura 7/15) devengarán dicho interés desde el 16/3/2015 hasta su completo pago; la suma de 46.827 € (factura 8/15) devengaran esos intereses desde el 19 de marzo de 2015 hasta su completo pago, y el resto 9.892,96 € (parte factura 10/15) devengaran esos intereses desde el 9 de abril de 2015 hasta su completo pago. Entendiendo que no son acumulables a estos intereses los del art 1108 y 1109 del c.c .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso, que implica una estimación parcial de la demanda, debe implicar la no imposición de costas en ambas instancias; art 394 y 398 LEC .

Fallo

Estimando como estimo parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Inbulnes contra la sentencia de 27 de mayo de 2016, dictada en juicio ordinario 689/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo , procede revocar la misma y condenar a la compañía minera Astur Leonesa al abono de 62.935,73 € IVA incluido.

Dicha suma devengará el interés previsto en la ley 3/2004 de la siguientes manera: 6.215,77 € (arte de la factura 7/15) devengarán dicho interés desde el 16/3/2015 hasta su completo pago; la suma de 46.827 € (factura 8/15) devengaran esos intereses desde el 19 de marzo de 2015 hasta su completo pago, y el resto 9.892,96 € (parte factura 10/15) devengaran esos intereses desde el 9 de abril de 2015 hasta su completo pago.

No se hace especial imposición de las costas procesales devengadas.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.