Sentencia CIVIL Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 224/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00347/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30024 41 1 2015 0022263

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000502 /2015

Recurrente: Damaso , Elisabeth

Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, ALFONSO CANALES VALERA

Abogado: , ANA MARIA BLAYA PRIANTE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 224/2017, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 502/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte actora, y ahora apelado e impugnante, Damaso , representado por el procurador Raimundo Pérez Rodríguez Molina, y asistido por la letrada Doña Ana Dolores Sánchez Toledo, y como demandada, y ahora apelante, Doña Elisabeth , representada por el procurador, D. Alfonso Canales Valera y defendida por la letrado Doña Ana María Blaya Priante. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 502/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 22 de septiembre de 2016, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Molina, en nombre y representación de Damaso , contra Elisabeth , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 11 de junio de 1.988, en Lorca, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las fijadas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, sin pronunciamiento sobre costas .

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 30 de septiembre de 2016, en sentido siguiente: Los progenitores contribuirán al pago por mitad de los gastos extraordinarios respecto de los menores, y establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria de 250 euros con una temporalidad no superior a tres años .

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Elisabeth interesando práctica de prueba, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Damaso dentro de plazo presento escrito de oposición al recurso formulado de contrario e impugnación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de diciembre de 2016 se acordó dar traslado a la parte apelante para formular, en su caso, oposición a la impugnación. La representación procesal de Doña Elisabeth presento escrito de oposición a la impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de febrero de 2017 se acordó remitir los autos a la Audiencia con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 224/2017, teniendo por personados, en calidad de apelante, apelado e impugnante, a las partes antes referidas. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 28 de abril de 2017, resolviendo sobre las pruebas interesadas. Por providencia de fecha 22 de mayo de 2017,se acordó el señalamiento de la votación y fallo para el día 23 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Elisabeth se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando mantener la custodia compartida de los menores Natividad e Romeo , tal como venía acordado en el auto de medidas provisionales de mayo de 2015, con la pensión de alimentos que se establecía en el mismo, 100 €; que se mantenga en el uso de la vivienda familiar a Doña Elisabeth y se establezca una pensión compensatoria a favor de ésta por importe de 250 € por tres años.

Se alega infracción del artículo 92, apartado 5 a 8 del Código Civil en cuanto al régimen de guarda y custodia compartida, indicándose que de la documental y la propia exploración de los menores se desprende que la custodia compartida era la que estuvo funcionando desde marzo de 2015, como se acordó en el auto de medidas provisionales de 5 de mayo de 2015, que la custodia compartida no es una excepción y que se debe tener en cuenta el interés superior de los menores y no basarse en su exploración.

Infracción del artículo 96.1 del Código Civil , indicándose que existe acuerdo en la atribución del domicilio familiar a la madre con el límite temporal, como se pidió en la demanda por el actor; que en el propio auto de medidas provisionales se le atribuyó a la apelante el domicilio familiar en virtud de acuerdo, por las especiales circunstancias personales y salud de Doña Elisabeth , que la atribución de la vivienda familiar no es una cuestión de ius cogens y que tan solo procedía atribuir el domicilio familiar a la apelante por el período de dos años.

Se alega vulneración de las normas sobre la prueba, artículo 24 CE , artículo 281 y siguientes en relación con el artículo 770 LEC , con base en la inadmisión de la prueba propuesta por la parte apelante e infracción del artículo 752 LEC , causante de indefensión, por la inadmisión de la prueba propuesta, indicándose que se ha dado fuerza probatoria suprema a la documental y a la exploración de los menores. Finalmente, se alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exploración de los menores, indicándose que se ha dado prioridad a la exploración de los menores y que no se puede decidir basándose en las manifestaciones de los mismos.

La sentencia recurrida afirma "La prueba practicada en los presentes autos, exploración judicial de los menores, así como la documental médica aportada por la demandada, acreditan que la madre no está capacitada para ejercer la guarda y custodia de sus hijos habida cuenta la grave enfermedad que padece y sus continuas entradas al hospital, quedando ingresada en el mismo durante largos periodos de tiempo en muchas ocasiones. Por ello, y dado que el padre sí puede de forma adecuada e idónea, como de hecho lo hace en la actualidad, a pesar de lo establecido en el auto de medias provisionales, ejercer tal potestad sobre sus hijos, procede atribuirle la guarda y custodia de sus dos hijos menores. Se atribuye uso del domicilio y ajuar familiares a los hijos menores de edad y al padre en cuya compañía quedan, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil . Se impone a la progenitora no custodia el pago de una pensión de alimentos de 100 euros para sus dos hijos".

Examinados los autos debe desestimarse la pretensión revocatoria formulada en el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisabeth , ya que no se aprecia infracción de los preceptos que se refieren, manteniéndose, por tanto, la atribución de la guarda y custodia de los hijos, Natividad e Romeo , nacidos el NUM000 de 1999, a favor del progenitor, pues los hijos de 16 años de edad en el momento en que fueron oídos manifestaron que viven con el padre, ya que la madre está enferma y no pude cuidarlos, yendo a visitarla, constando acreditado que Doña Elisabeth se encuentra en mal estado de salud, como se desprende la historia médica aportada, lo que ha ocasionado que haya tenido que ser hospitalizada en alguna ocasión.

La atribución de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor, a quien se ha atribuido la guarda y custodia, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no habiendo lugar a dejar sin efecto dicha atribución, ya que no se ha acreditado que la vivienda familiar no la necesiten los hijos ni el progenitor por disponer de otra en la que residan.

Finalmente, hay que indicar en relación con la vulneración del artículo 24 CE que en esta alzada puede solicitarse la práctica de las pruebas denegadas en instancia o no practicadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460 LEC , lo que ha ocurrido en el presente caso, en que la parte apelante ha solicitado la práctica de las pruebas denegadas en esta alzada, ello al margen de la resolución dictada en cuanto a la procedencia o no de la práctica, y asimismo que el artículo 752 LEC permite al tribunal acordar la práctica de las pruebas que tenga por conveniente.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Damaso , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Damaso impugna la sentencia, pretendiéndose que se revoque ésta en el particular de la pensión compensatoria, declarando no haber lugar a la misma a favor de Doña Elisabeth . Se alega, en resumen, error en la apreciación de la prueba; que no concurre el presupuesto exigido de desequilibrio económico; que la esposa al momento de contraer matrimonio trabajaba como dependienta en un supermercado y posteriormente trabajó en la manipulación de productos hortofrutícolas hasta que debido a problemas de salud le fue reconocida la situación de incapacidad laboral permanente total y más tarde la incapacidad permanente absoluta; que Doña Elisabeth percibe del INSS una pensión contributiva de 14 pagas, que en el año 2014 era por importe mensual de 609,30 €, y una prestación del IMAS de 24,07 € al mes, habiendo recibido atrasos reconocidos por el IMAS; que la pensión de alimentos que ha de abonar la referida es 50 € por hijo; se hace mención a los bienes de que son propietarios, aludiéndose, finalmente, a los gastos que ha tenido que asumir el apelante de los hijos, los préstamos que pesan sobre los gananciales y el hecho de haber tenido que alquilar una vivienda en la que residir con sus hijos mientras que la vivienda habitual se encontraba cerrada por largos períodos al ser hospitalizada Doña Elisabeth .

La sentencia recurrida, aclarada por auto de fecha 30 de septiembre de 2016 establece a favor de Doña Elisabeth una pensión compensatoria de 250 € con una temporalidad no superior a tres años. Se afirma que la ruptura del vínculo matrimonial ha dejado en un claro desequilibrio económico a la esposa, habida cuenta los escasos ingresos con los que cuenta, quien ha de abonar una pensión de alimentos, es desposeía de la vivienda familiar y no puede acceder al mercado laboral dado su estado de salud.

La pretensión anterior debe desestimarse, manteniéndose, por tanto, la pensión compensatoria señalada a favor de Doña Elisabeth , pues se considera que concurre el presupuesto de desequilibrio económico, previsto en el artículo 97 del Código Civil , ya que su situación económica ha empeorado en relación con la que tenía durante el matrimonio. Y ello es así, ya que los ingresos de la unidad familiar durante el matrimonio han procedido fundamentalmente de la actividad laboral de D. Damaso , agente de la policía local de Lorca, constando por nóminas de éste en los meses de enero y marzo de 2014 por importes, respectivos, de 2.005,25 € y 2.174,29 €. Doña Elisabeth tiene reconocida la incapacidad permanente absoluta, percibiendo en el año 2015 una pensión contributiva del INSS por importe de 610,82 €, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 67% por resolución del IMAS de fecha 9 de abril de 2010, y una situación de dependencia de grado III, aceptándose lo alegado en el escrito de impugnación en cuanto a que la referida recibe una prestación del IMAS por importe de 24,07 € al mes, habiendo recibido por atrasos las cantidades de 1.893,09 € y 1.081,72 €. El matrimonio ha durado 27 años, constando que Doña Elisabeth trabajó durante algunos períodos en los años 1995, 1994, 1993, 1992 y 1990, estando actualmente imposibilitada para desarrollar actividad laboral.

Se considera, pues, a tenor de las circunstancias antes referidas, que concurren los presupuestos exigidos para el establecimiento de la pensión compensatoria.

Procede, pues, desestimar la impugnación formulada, de acuerdo con lo sostenido en la oposición formulada por la representación procesal de Doña Elisabeth , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Alfonso Canales Valera en nombre y representación de Doña Elisabeth , y la impugnación formulada por el procurador D. Raimundo Pérez Molina en nombre y representación de D. Damaso , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 22 de septiembre de 2016, en los autos de divorcio contencioso nº 502/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.