Sentencia CIVIL Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 448/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00347/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2015 0003421

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000738 /2015

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: DOLORES ABELLA OTERO

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

Recurrido: Constancio

Procurador: MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS

Abogado: BENITO VIDAL TORRADO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDO EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.347

En Pontevedra a seis de julio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento verbal núm. 738/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 448/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador D. DOLORES ABELLA OTERO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelado-demandante: D. Constancio , representado por el Procurador D. MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS, y asistido por el Letrado D. BENITO VIDAL TORRADO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 9 diciembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther García Romarís, en nombre y representación de D. Constancio , se hacen los siguientes pronunciamientos:

-Declaro anulada la Orden de suscripción de compra venta de valores número de orden NUM000 , de fecha 7 de mayo de 2003, relativo a la compra de '08 PAR PREFERENES UNION FENOSA, por importe de 80.000 euros.

Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA SA a reintegrar a los actores la cantidad de 5.906,86 euros.

Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA SA a abonar intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo.

Los intereses se liquidarán conforme a las siguientes fases:

1º) La entidad bancaria abonará por el importe de 80.000 euros desde la fecha de los respectivos cargos en cuenta (21 de mayo de 2003) hasta la fecha en que se efectuó la restitución de títulos por importe de 74.093,13 euros (a 20 de mayo de 2013), y desde esa fecha abonará intereses legales por la diferencia hasta la sentencia.

2º)De la cantidad resultante (5.906,86 euros) se abonará el interés legal desde el 20 de mayo de 2013 hasta la fecha de la sentencia.

3º)El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art. 576 LEC .

A estas cantidades ha de restársele los rendimientos brutos obtenidos por la actora durante la vigencia del contrato, y lo percibido por el actor en concepto de intereses entre mayo de 2003 y mayo de 2013.

Por su parte la parte actora queda obligada a restituirle a la demandada de acuerdo con el art. 1303 CC lo percibido por intereses desde la suscripción del contrato y los títulos valores objeto del presente pleito o en su caso los títulos por los que hubiesen sido sustituidos.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Abanca CB SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, ABANCA Corporación Bancaria SA, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 738/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa respecto de la acción ejercitada en reclamación de cantidad por la declaración de nulidad de suscripción de participaciones preferentes en cuanto al abono del principal que quedaba por recibir del nominal invertido y sus intereses:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther García Romarís, en nombre y representación de D. Constancio , se hacen los siguientes pronunciamientos:

Declaro anulada la Orden de suscripción de compra venta de valores número de orden NUM000 , de fecha 7 de mayo de 2003, relativo a la compra de '08 PAR PREFERENES UNIÓN FENOSA', por importe de 80.000 euros. Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA a reintegrar a los actores la cantidad de 5.906,86 euros. Condeno a ABANCA CORPORACIÓNBANCARIA, SA a abonar intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico Octavo. Los intereses se liquidarán conforme a las siguientes bases:

1°) La entidad bancaria abonará por el importe de 80.000 euros desde la fecha de los respectivos cargos en cuenta (21 de mayo de 2003) hasta la fecha en que se efectuó la restitución de títulos por importe de 74.093,13 euros (a 20 de mayo de 2013), y desde esa fecha abonará intereses legales por la diferencia hasta la sentencia.

2°) De la cantidad resultante (5.906,86 euros) se abonará el interés legal desde el 20 de mayo de 2013 hasta la fecha de la sentencia.

3°) El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art. 576 LEC .

A estas cantidades ha de restársele los rendimientos brutos obtenidos por la actora durante la vigencia del contrato, y lo percibido por el actor en concepto de intereses entre mayo de 2003 y mayo de 2013.

Por su parte la parte actora queda obligada a restituirle a la demandada de acuerdo con el art.1303 CC lo percibido por intereses desde la suscripción del contrato y los títulos valores objeto del presente pleito o en su caso los títulos por los que hubiesen sido sustituidos.

Con imposición de costas a la demandada'.

La apelante formula un único motivo de recurso fundado en que puesto que la sentencia declara la nulidad de la suscripción de las participaciones y condena al banco a devolver la cantidad restante y sus intereses legales según lo peticionado en la demanda, sin embargo, no impone a los demandantes los intereses legales del dinero sobre los rendimientos.

La parte apelada se opone al recurso y aduce que la parte demandada no alegó compensación en ningún momento y que por su parte ya solicitó que a las cantidades a percibir del Banco había de restársele 'lo percibido por el actor en concepto de intereses entre mayo 2003 y mayo 2013'. Aduce en segundo lugar, que la aplicación del interés legal lo es a los rendimientos netos, que no brutos, toda vez que la entidad habría ingresado en la Hacienda Pública parte de dichos rendimientos por hallarse obligado a efectos de impuestos ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto y no podría por su parte obtener la devolución en tanto que conforme al art. 66 de la LGT se hallaría prescrita la solicitud de devolución por ingreso indebido.

SEGUNDO.-Sobre el criterio que mantenía esta AP en materia de condena al abono de intereses, según los acuerdos tomados previamente a de los órganos judiciales del ámbito del TSJG, el 4 de diciembre de 2013, sosteníamos en la SS de 2 de julio de 2014 y otras que:

'Y, por lo que respecta a la también restitución por los clientes demandantes de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se estima que la obligación de aquéllos se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso contemplado conlleva a resolver los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas del modo señalado en la sentencia apelada, con el único añadido de devolución por los demandantes a la demandada de los títulos de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas.''

Interp uesto por NCG, BANCO SA Recurso de Casación contra las resoluciones que así lo contemplaban, el TS dictó Ss. el 30 de noviembre de 2016 según la cual:

'TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual. 1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras. 5

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex legue, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

CUARTO.- Estimación del recurso de casación. En la medida que la sentencia recurrida se opone a esta doctrina jurisprudencial, al quebrar los principios de restitución integral y reciprocidad en la restitución de prestaciones, debe estimarse el recurso de casación. Y asumiendo la instancia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, concretamente el motivo séptimo, a fin de mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia,pero añadiéndoles que los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar- (esto ya fue acordado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico séptimo, pero no lo plasmó en el fallo de la sentencia); asícomo que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.'

Así pues se concluye:

a) La devolución que debe realizar el cliente lo es de los rendimientoscon sus intereses legales desde su percepción.

b) El efecto automático de la restitución de prestaciones excluye cualquier posibilidad de incongruencia, luego la entidad no había de reconvenir para solicitar esta cantidad

c) No se ha planteado en la instancia la cuestión relativa a la devolución de rendimientos netos o brutos, a la que luego aplicar los intereses (sobre cantidad bruta o neta), luego habrá de entenderse que se extiende a todo lo percibido por el cliente, con independencia de que por ellas hubiera de tributar y el Banco, cumpliendo la normativa fiscal, efectuara la correspondiente retención. Solo al cliente le incumbe repetir lo pagado indebidamente ante la Hacienda Pública por efecto de la nulidad que él mismo solicita, debiendo soportar, en su caso, en relación a la acción que ejercita todas las consecuencia legales y cargas que procedan como pueda ser una eventual prescripción para ello, toda vez que este instituto no responde a criterios de justicia, sino de seguridad jurídica.

d) No apreciamos enriquecimiento injusto en la entidad bancaria por el hecho de que la devolución de intereses sobre los rendimientos se haga sobre cantidades brutas, toda vez que son las que por su parte ha entregado al cliente que hubo de cumplir con sus obligaciones fiscales.

El recurso, se estima.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por ABANCA Corporación Bancaria SA representada por Dolores Abella Otero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 738/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de imponer a la parte actora la satisfacción del abono de intereses legales a la apelante por la percepción de los rendimientos de las participaciones preferentes desde la fecha en que se le hubieren hecho efectivos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Con restitución del depósito constituido.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ.