Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 171/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160001929
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 171/2018
Asunto: 100235/2018
Autos de: Necesidad de asentimiento en la adopción 222/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Carolina
Procurador: ANASTASIA DEL ROSARIO DEL CERRO MERINO
Abogado: ESTRELLA MARIA FERNANDEZ PEÑA
Apelado: MINISTERIO FISCAL y SERVICIO JURÍDICO JUNTA DE ANDALUCÍA - ALMERÍA
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA N º 347/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cinco de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia Nº 6 de Almería, en los autos sobre Necesidad de asentimiento en la adopción 222/2016 seguidos en ese juzgado se ha dictado sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, cuyo Fallo dispone; ' Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Sra. DEL CERRO MERINO, en nombre y representación procesal de DÑA. Carolina , a la adopción del menor Carlos Miguel , nacido el NUM000 /08, propuesta por el Presidente de la Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Delegación Provincial de Almería, de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la madre biológica se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad, y que, por tanto, no es necesario su asentimiento para la constitución de la adopción del menor al que se contrae el expediente, debiendo continuar su tramitación sin más audiencia de aquella.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Carolina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada y Ministerio Fiscal impugnaron.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de junio de 2018

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, contiene dos pronunciamientos esenciales en orden a la resolución de este recurso; 1.-Declara que D. Carolina se haya incursa en causa de privación de la patria potestad, y por tanto, no era necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción. Debate que se suscita con motivo de la tesis sostenida por la Conserjería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, al contestar a la demanda de oposición a la adopción formulada por la progenitora , al amparo del artículo 781 de la LEC .

2.- Desestima en cuanto al fondo, la oposición formulada por la madre a la propuesta de adopción del menor con base a las nuevas circunstancias, al haber formado una familia estable y estructurada, fruto de la relación con su actual pareja con la que ha tenido un hijo (nacido el NUM001 de 2014), formando una unidad familiar con los padres de su pareja, estando actualmente matriculada para la obtención de titulación básica.

El recurso formulado por D. Carolina parte de que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 172 y 177.2 del CC , al considerar, que no se haya incursa en un supuesto de privación de la patria potestad sino de suspensión, porque durante el desarrollo del embarazo y y posterior nacimiento del menor, era victima de violencia de genero. Y que, pese a solicitar ayuda y asumido culpas por su conducta disruptiva, la Administración no le procuró los medios adecuados para alcanzar en su día las aptitudes que, dice que le faltan.

Invoca en apoyo de su pretensión la doctrina del TS 565/2009 de 31 de julio y la necesidad de conciliar el interés del menor, con la reinserción a la familia biológica y el que los hermanos crezcan juntos.

Y error en la apreciación de la prueba, que, se ha basado unicamente en la prueba aportada de contrario (Expediente administrativo NUM002 ), sin tener en cuenta los siguientes aspectos que no han sido valorados por la sentencia dictada; como son la crudeza de la situación vivida, al ser madre menor de edad y victima de violencia de genero, frente a lo logros alcanzados (nuevas circunstancias) ; una familia estructurada; una vivienda en propiedad que cumple condiciones idóneas para el cuidado del menor, ha retomado sus estudios y su actual hijo de dos año, recibe todos los cuidados exigibles.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de este delicado dilema, debemos ponderar y tener en cuenta varios factores todos ellos muy sensibles.

1.- Cuando D. Carolina queda embarazada de su primer hijo, la Administración (servicios de protección de menores) ya había advertido la situación de alto riesgo de ésta en su propia familia desestructurada (la madre de Carolina es victima de violencia de genero consumidora de alcohol sin recursos educativos y padre maltratador). Poco tiempo después la menor D. Carolina , queda embarazada y se repite la historia, y se dicta orden de alejamiento y protección frente al padre y pareja de aquella.

Ambos madre y el hijo Carlos Miguel , nacido el NUM000 de 2008, ingresan en los servicios de protección de menores, donde se declara y ratifica el desamparo de los dos, por resoluciones administrativas de enero de 2009 y 24 de abril de 2009.

Cuando D. Carolina alcanza la mayoría de edad (22-4-2010) se prorroga la situación de desamparo, para que madre e hijo sigan juntos, y pasados dos meses (el 3 de junio de 2010), la madre abandona el Centro.

Entonces se establece un régimen de visitas para la madre y el hijo, y sus familiares más próximos, que es incumplido por todos. Por ello se adecua la nueva situación y se restringe el régimen de visitas. Pese a ello, el equipo intenta la unificación familiar de madre e hijo, pero no es posible ante el desinterés de la madre (informe de seguimiento de 16-3-2011).

Este periodo detalladamente analizado por la sentencia, es el que se tiene en cuenta en dicha resolución para evaluar si la madre esta incursa en causa de privación de la patria potestad. Y resulta evidente que ello es así. La progenitora, no cumple los deberes mas elementales de asistencia a su hijo de corta edad, pese a que la situación de malos tratos ya ha cesado.

La jurisprudencia , como destaca la sentencia analizada correctamente, no es unánime respecto al momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si los padres biológicos se encuentran incursos en causa de privación de la patria potestad. Y acepta la posición mayoritaria, según la cual se ha de atender al tiempo en que se decrete el desamparo.

No obstante ello, como igualmente razona la resolución recurrida, la piedra angular sobre la que se ha de fundamentar toda resolución en esta clase de procedimientos, es el interés del menor. Y por ello, en aquella y esta resolución, se analizan y valoran todas y cada una de las circunstancias sobrevenidas, tanto de la madre biológica como del menor.

Desde esta consideración, continuamos con el relato de los hechos mas significativos. Así cuando se promueve el acogimiento preadoptivo del menor, por resolución administrativa de fecha 2 de agosto de 2011; la oposición de la madre a dicha propuesta en el procedimiento 178/12 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, es desestimada por sentencia de 14 de mayo de 2013, ratificada por otra de la Audiencia Provincial en fecha 27 de junio de 2014.

En estas amplias y fundadas resoluciones, ya se valora que el menor ha pasado cuatro años institucionalizado. Y que al tiempo de dictarse la resolución administrativa en agosto de 2011, se había proporcionado al menor una alternativa familiar con un entorno estructurado y estable, que le dotan del cariño y cuidados necesarios para su desarrollo estabilidad y bienestar (informe de 23/2/2012 folio 383).

Efectivamente este informe da cuenta que la relación con su familia de acogida se inicia en el mes de agosto de 2011, cuando la madre biológica D. Carolina , acaba de iniciar su relación sentimental con D. Eladio (en el mes de septiembre de 2011 (según se relata en la demanda de oposición al acogimiento preadoptivo o en el mes de enero o febrero del 2012 según declara el testigo y pareja actual de la progonitora) y; el menor cuenta con tres años de edad. Luego, la pretendida estabilidad de la madre basada en esta relación de pareja; a fin de solicitar la revocación del acogimiento aún no estaba consolidada, sino que acababa de iniciarse.

Y siete e meses después, de iniciada la relación del menor con su familia de acogida, en febrero de 2012 fecha de elaboración del informe, se aprecia la buena evolución del menor en su nueva familiar. Efectivamente, los altos niveles de ansiedad que presentaba desaparecen, aumenta de peso y estatura. Y el equipo de protección de menores, evalúa al menor y lo califica como un niño feliz, integrado en su nueva familia, que tiene cubiertas todas sus necesidades, y con un desarrollo fisico, social y psicologico adecuado a su edad.

2.- Es partir de este segundo periodo, cuando podemos considerar que confluyen dos intereses en conflicto, el de reinserción en la familia biológica que reclama la progenitora, cuando ya no esta incursa en causa de privación de la patria potestad, pero también el interés del menor.

-En este periodo la madre ha alcanzado unos niveles de estabilidad en su nuevo entorno familiar, que parecen ser adecuados para reasumir la maternidad del menor Carlos Miguel . Es madre de otro menor Eladio (nacido el NUM001 -2014), ha reiniciado sus estudios (para obtener titulo de nivel Basico de E.S.O), que alterna con periodos de trabajo, y vive en un entorno estable en la casa de sus suegros.

Pero el menor, ya cuenta con siete años de edad, de los cuales cuatro ha convivido con su familiar de acogida en la que se ha integrado.

La sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio citada en el recurso que garantiza los propios intereses de la familia biológica, ha sido invocada en supuestos de necesidad de asentimiento para la adopción de los declarados en su momento en desamparo ( sentencias de la Sección Primera de Audiencia Provincial de Asturias de 9 de marzo de 2015 y 29 de enero de 2014 y 10 de marzo de 2016 .

Esta sentencia analiza el artículo 172.4 CC , que establece, las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, y mantiene que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'.

El principio de reinserción en la propia familia está proclamado igualmente en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990 , y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre SIC (RTC 1993, 298) .

Y este principio ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, no aplicable por su fecha al supuesto contemplado, pero sí extrapolable como canon hermenéutico (como así lo ha reseñado en Tribunal Supremo en recientes resoluciones) y con ese sentido y precisión señala en su artículo 2 que :'...Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.' '.... Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés del menor sobre las de la familia'.

Ambos directrices de reinserción en la propia familia y de actuación en interés del menor, pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la re inserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Y desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés') » .

Y las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y, posibiliten el retorno a la familia natural. Pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor .

Y según doctrina, para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno.

Es ademas necesario que esta evolución, se desarrolle en un plazo razonable, en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra. Para lo cual, se ha de tener en cuenta, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquic .

Ponderando los intereses en conflicto, la respuesta que favorece el mayor interés del menor, no es la decisión de reagrupar al menor con su madre biologíca y con la nueva familiar formada por ésta. Ello porque el menor ya ha desarrollado vinculos afectivos con su nueva familia. De manera que separarlo de su familia real, con la que ha convivido desde los tres años (actualmente tiene ocho años), y ha estrechado lazos afectivos, desarraiga el menor, y afecta a su estabilidad emocional y buen desarrollo hasta ahora conseguido, en su perjuicio.

En definitiva y por todas las razones expuestas, y los argumentos de la juzgadora que asumimos en toda su integridad, debemos confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Procede la desestimación del recurso, sin que quepa la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almeria en los autos sobre oposición a Medidas de Protección a Menores seguidos en ese juzgado con el número 222/2016.

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.