Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 727/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512048220151254979
Recurso de apelación 727/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 244/2015
Parte recurrente/Solicitante: Zaira
Procurador/a: Blanca Cardona Calzado
Abogado/a: MIQUEL PADILLA DIAZ
Parte recurrida: Luis Angel
Procurador/a: Roser Mesalles Cami
Abogado/a: MARIA CASTEL DELGADO
SENTENCIA Nº 347/2018
Magistradas:
Maria Carmen Bernat Alvarez
Ana Cristina Sainz Pereda
Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 31 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 244/2015 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Blanca Cardona Calzado, en nombre y representación de Zaira contra Sentencia de fecha 17/02/2018 y en el que consta como parte apelada e impugnante la Procuradora Roser Mesalles Cami, en nombre y representación de Luis Angel . Interviene en este procedimiento el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Zaira representada por la procuradora D. M. Angels Capell Fabregat, y asistida por la letrada D. Ma Angeles García Huerta contra D. Luis Angel , representado por la procuradora D. Eva Sapena Soler, y asistido por el letrado D. Rían Bitos Rodriguez, siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1-Procede acordar la extinción de la pareja estable y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

2-Patria potestad de los menores Caridad y Arcadio compartida por los progenitores.

3-Guarda y custodia de los menores Caridad y Arcadio compartida por los progenitores, y en consecuencia procede que los dos menores, desde el horario de la salida del colegio/guardería hasta el horario de la entrada al colegio/guardería del día siguiente, puedan estar en compañía de su padre los lunes y miércoles, y con su madre los martes y jueves, siendo retornados los menores al colegio/guardería al día siguiente.

También procede fijar que cada progenitor pueda estar en compañía de los dos menores fines de semana alternos desde el viernes en el horario de la salida del colegio hasta el lunes en el horario de entrada al colegio.

4- En relación a las vacaciones escolares, atendiendo a todo lo anterior, y sin perjuicio de que ambos cónyuges, siempre que exista acuerdo, puedan acordar un régimen de visitas más amplio, atendiendo a lo propuesto por las partes y la edad de los menores, se acuerda el siguiente régimen en relación a las vacaciones escolares para los dos menores: -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde las 17.00 horas del último día de clase hasta las 10.00 horas del 31 de diciembre y el segundo de las 10.00 horas del 31 de diciembre a las 20.00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos el primero de las 17.00 horas del último día de clase hasta las 20.00 horas del miércoles santo y el segundo desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del lunes de pascua.

-Las vacaciones de verano comprenderán desde el 1 de julio al 31 de agosto y se dividirán por periodos quincenales.

El resto de días escolarmente inhábiles del verano se regirán por el régimen ordinario anteriormente expuesto.

En todo caso la elección del periodo vacacional se hará por acuerdo entre los padres y que deberá comunicarse al otro progenitor con un mes de antelación, y en defecto del mismo el padre tendrá los primeros periodos los años impares y la madre los pares. Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana.

El progenitor que tenga a la menor deberá posibilitar el contacto telefónico diario de la menor con el otro.

5-Procede no fijar un importe fijo de pensión de alimentos, y que los gastos ordinarios de los dos menores se paguen por mitad por ambos progenitores.

6-Respecto a los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por cada progenitor, y serán aquellos imprevisibles, de carácter no periódico, necesarios y respecto a los que se ha tenido que haber obtenido el consentimiento previo del otro progenitor, salvo que los gastos sean urgentes.

7-No procede ni la fijación de prestación alimentaria, ni tampoco compensación por razón de trabajo.

8-Procede la atribución del uso del domicilio familiar al demandado.

9-No procede fijar en la presente resolución la liquidación del régimen económico matrimonial.

10-Respecto de las costas cada parte deberá hacerse cargo de las propias y las comunes por mitad. [,,,]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Zaira interpone recurso alegando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba al no haberse pronunciado la sentencia sobre dos estipulaciones acordadas por las partes en el convenio regulador de 13-5-2014, en concreto, las referidas al reparto de los ahorros, adjudicándose cada uno de los cónyuges 6.000 euros, y a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Zaira , por importe de 100 euros durante cuatro años. Añade que este convenio fue ratificado judicialmente el 4-6-2014 y que el propio demandado reconoce que los pactos alcanzados durante las negociaciones eran vinculantes, por lo que debe estarse a lo acordado y habiendo recibido esta parte 3.000 euros por la parte correspondiente a los ahorros y 400 euros de pensión compensatoria, la cantidad adeudada asciende a 7.400 euros.

En segundo lugar aduce que la sentencia tampoco se ha pronunciado sobre la petición de la actora para que se le permita la recogida de los enseres que quedaron en la vivienda familiar, ni sobre la impugnación de los documentos nº 6 y 7 aportados con la contestación a la demanda, relativos a los recibos de los pagos que dice haber efectuado el Sr. Luis Angel , en concreto, los de 1.300, 1.000 y 3.000 euros, recurriendo esta parte la ausencia de resolución en la sentencia.



SEGUNDO.- Comenzando por estas dos últimas cuestiones procede rechazar de plano las alegaciones de la apelante. En cuanto a los enseres, porque ya se resolvió al respecto en el momento de admisión de la demanda, es decir, en el Decreto de 1-12-2015 -que devino firme-, refiriéndose igualmente a esta cuestión en el acto de la vista, en el que quedó suficientemente claro, incluso por referencias de la letrada de la parte actora, que no se había admitido a trámite esta petición.

Tampoco puede atenderse la denunciada falta de pronunciamiento sobre la impugnación de los documentos nº 6 y 7 de la contestación. Al margen de que el único documento impugnado fue el nº7 (y no el nº 6) y que esta cuestión también fue tratada en la vista, lo relevante es que dicho documento fue aportado por el demandado para acreditar el cumplimiento de las estipulaciones del convenio regulador referidas al reparto por mitad de los ahorros (6.000 euros para cada cónyuge), aportando igualmente como documento nº8 la acreditación documental de los ingresos bancarios efectuados en pago de pensiones alimenticias para los hijos y pensión compensatoria para la esposa. La sentencia de primera instancia rechaza las peticiones de la actora sobre la procedencia de la prestación alimentaria que reclama en la demanda (200 euros durante dos años) y también la relativa a la compensación económica por razón de trabajo (6.000 euros, según concretó en la vista). Por tanto, al rechazar la procedencia de estos dos conceptos tampoco se analizan los documentos que refiere la recurrente, de modo que no estamos ante una ausencia de pronunciamiento sino que el mismo resulta innecesario desde el momento en que se descartan las pretensiones de la demandante.



TERCERO.- La recurrente aduce que la sentencia recurrida incurre en error al no pronunciarse sobre las estipulaciones quinta y sexta del convenio regulador, tratándose de pactos válidos y vinculantes, por lo que solicita que se declare la liquidación y designación del patrimonio (sic) recogido en el convenio firmado por ambas partes el 13-5-2014.

Diversas son las razones por las que no puede admitirse este motivo de recurso. En primer lugar, difícilmente podría reprocharse que la juzgadora de instancia no se pronuncie expresamente sobre estas estipulaciones del convenio cuando resulta que la parte actora no planteó ninguna pretensión concreta sobre ellas, reclamando en cambio el reconocimiento de una prestación alimentaria en base al art. 234-10 CCCat . y de una compensación económica por razón de trabajo, al amparo del art. 234-9 CCCat .. La sentencia de primera instancia rechaza la procedencia de una y otra al considerar que no concurren en este caso los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para su reconocimiento. La recurrente nada aduce al respecto en su recursos (se centra ahora en el eficacia y validez del convenio, y no en los requisitos legales para la viabilidad de sus pretensiones económicas) por lo que no procede efectuar en esta alzada ninguna consideración al respecto, so pena de incurrir en incongruencia ( art.

456 y 465-4 de la LEC ).

En segundo lugar, lo cierto es que no se incurre en la sentencia en ninguna omisión puesto que en ella también se alude a estas dos estipulaciones del convenio, al tiempo que se recoge la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y validez de los pactos alcanzados por las partes en convenio regulador en lo que se refiere a este tipo de cuestiones de contenido económico o patrimonial entre las partes, rechazando no obstante la aplicación al caso de dicha doctrina por cuanto que lo que está reclamando la actora en su demanda -prestación alimentaria, ex art. 234-10 CCCat ., y compensación económica por razón de trabajo, ex art. 234-9 CCCat - no se corresponde con lo que figura en el convenio regulador (pensión compensatoria, reparto de ahorros) y, además, se condiciona en el convenio al cumplimiento de una finalidad que no se ha cumplido (llegar a un acuerdo amistoso), al tiempo que se indica en el mismo convenio que dicha pensión no es preceptiva.

Por otro lado, en cuanto a la compensación económica por razón de trabajo que se reclama por la vía del art. 234-9 CCCat . tampoco guarda relación con lo que se estipuló en el convenio regulador pues lo que en éste se acordó fue repartir los ahorros por partes iguales, a razón de 6.000 euros cada uno, según consta en la estipulación quinta relativa a 'liquidación y designación del patrimonio actual', cuyo apartado 5) lleva por título 'Ahorros', sin que se mencione para nada que se trata de una compensación económica por razón de trabajo, conforme a lo previsto en el referido precepto.

En tercer lugar, invoca la recurrente error en la valoración de la prueba porque en la resolución recurrida se argumenta que ninguno de los dos convenios, de 15-2 y 13-5-2014, fueron ratificados por ambas partes cuando, en realidad, el segundo convenio sí fue ratificado judicialmente por ambas partes en fecha 4 de junio de 2014.

Esta alegación contrasta significativamente con lo que se afirmaba en la demanda al aportar como documento nº6 el convenio de 13-5-2014 alegando que no fue ratificado judicialmente. No consta en las actuaciones toda la tramitación seguida en los autos de Mutuo acuerdo nº 402/2014 pero, en cualquier caso, lo determinante no es si se ratificó o no el convenio, sino lo que se solicita en la demanda y las razones por las que se han rechazado las pretensiones de la Sra. Zaira .

Según se dice en la contestación a la demanda, en el auto de 13-3-2015 que acordó el archivo de dicho procedimiento de Mutuo acuerdo se indicaba que la Sra. Zaira 'inicialmente ratificó, luego se retractó y finalmente no ha comparecido para ratificar la petición'. Aunque se tuviera por cierto que, según se dijo en la vista el convenio se ratificó (el 4-6-2014) ello no significa que la sentencia haya incurrido en error puesto que la razón por la que se rechazan las pretensiones de la actora no estriba en la falta de ratificación del convenio sino en que lo que se está reclamando no se corresponde con lo que se estipuló en el convenio.

No se solicita en la demanda el cumplimiento del convenio en estas dos cuestiones de carácter económico, ni se hace valer su eficacia jurídica sino que se acude a los derechos de contenido económico regulados en los arts. 234- 9 y 10 CCCat ., cuya procedencia defiende la actora, reforzando sus argumentos alegando el contenido de lo que se incluyó en lo que la actora denomina 'propuesta de convenio'. La sentencia de primera instancia recoge debidamente la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y la eficacia jurídica de los pactos contenidos en convenio regulador referidos a cuestiones económicas y patrimoniales entre las partes, expresando a continuación las razones por las que se rechazan las pretensiones planteadas conforme a los arts. 234-9 y 10 CCCat .. Todo ello sin que la recurrente esgrima en el recurso ningún argumento para rebatir este razonamiento puesto que sus alegaciones se centran en la eficacia y validez de los pactos contenidos en el convenio regulador, prescindiendo de las verdaderas razones por las que se desestiman sus pretensiones. Ahora, en el recurso, incide en la eficacia y validez de los pactos pero omite interesadamente que no planteó su pretensión en tales términos y que su alusión al contenido del convenio fue sólo indirecta, para avalar la procedencia de la prestación alimentaria y la compensación económica por razón de trabajo. En el recurso no pretende que se reconozca una y/o la otra sino que prescinde por completo de ellas y centra sus argumentos en las estipulaciones del convenio interesando que se acuerde la liquidación del patrimonio conforme a dichas estipulaciones, ascendiendo la suma adeudada por el Sr. Luis Angel a 7.400 euros, pero como ya se ha dicho no fue esto lo que solicitó en la demanda, por lo que no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba que se invoca como motivo de recurso ni acceder a las peticiones del apelante.

En relación con lo anterior hay que recordar que en materias como las que nos ocupan rigen los principios de rogación y de congruencia en toda su extensión ( art. 216 y 218 de la LEC ) puesto que el menor rigor o la flexibilización de estos principios a la que tantas veces nos hemos referido en el ámbito del Derecho de Familia únicamente es predicable respecto de aquellas cuestiones que afectan a los hijos menores de edad -porque cuando se trata de adoptar o modificar medidas respecto de los hijos menores lo preponderante ha de ser en todo caso el interés de los hijos y a hay que partir necesariamente del principio del 'favor filii' y superior interés y beneficio del menor, que debe presidir todas las decisiones que le afecten-, pero no cabe decir lo mismo cuando se trata de las cuestiones económicas y patrimoniales entre cónyuges o convivientes, en las que aquéllos principios procesales resultan de plena aplicación.

Hay que estar, por tanto, a los concretos términos en los que la parte actora planteó en la demanda sus pretensiones económicas, y vistas las razones por las que han sido rechazadas en la sentencia y el motivo de recurso que se invoca en apelación, la consecuencia no puede ser otra que su desestimación.



CUARTO.- El último motivo de recurso se centra en el lugar en que deben efectuarse los intercambios durante los periodos vacacionales a fin de dar cumplimiento al régimen de custodia compartida implantado en la sentencia, alegando la recurrente que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre tal extremo, interesando en el recurso que se efectúe igualmente a la puerta del colegio, incluso en periodos no lectivos.

Al margen de que esta omisión bien pudo resolverse por la vía de aclaración y/o complemento o subsanación de sentencia ( art. 214 y 215 de la LEC ), este motivo de recurso debe analizarse conjuntamente con la impugnación de sentencia planteada por el Sr. Luis Angel en lo que se refiere a los periodos de convivencia de los hijos con cada progenitor, interesando en esta alzada que se establezca un sistema de alternancia semanal en lugar del acordado en sentencia, que comporta que los niños duermen cada día en una vivienda (lunes y miércoles con el padre y martes y jueves con la madre, alternando fines de semana con uno y otro).

La representación de la Sra. Zaira no ha efectuado ninguna alegación sobre la conveniencia o no de la alternancia semanal (se opone alegando únicamente que no se han producido hechos nuevos que justifiquen la impugnación) y el Ministerio Fiscal se opone argumentando que el régimen implantado es el que solicitó el padre en su contestación a la demanda.

Esta última apreciación no se corresponde con la realidad pues hay que tener en cuenta que el padre no solicitó en ningún momento la custodia compartida si no que fue la madre quien la planteó (para Caridad ) al inicio de la vista, siendo interrogado el Sr. Luis Angel sobre este régimen de alternancia, respondiendo que al estar en ese momento en paro disponía de tiempo suficiente para dedicarse al cuidado de los hijos, mostrando no obstante sus dudas o reservas para el futuro, en función del horario de trabajo que pudiera tener.

No s encontramos en el ámbito del Derecho de Familia y están en juego los intereses de dos menores de edad, por lo que lo procedente es acordar en todo caso lo que se considere más favorable y beneficioso para ellos, con independencia de que no se hubiera planteado como tal en primera instancia. No estamos ante un supuesto de custodia monoparental materna, con régimen de visitas del padre dos días intersemanales, con pernocta. La sentencia de primera instancia acuerda la custodia compartida, con la alternancia que en ella se establece que, a la postre, se traduce en que durante los días laborales los niños están cada día con un progenitor, pernoctando cada día en distinta casa.

Como anteriormente se ha expuesto, es preciso recordar el principio del superior interés y beneficio del menor que rige en esta materia de forma que, como dice la STSJC de 9-1-2014: 'También hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Incidiendo en la misma idea, y para descartar cualquier tipo de incongruencia también es preciso incidir en lo expuesto en el fundamento anterior en el sentido que en los procedimientos de familia, en tanto que se ven afectados los derechos e intereses de los hijos menores y se trata, por tanto, de cuestiones de orden público sustraídas a la libre disposición de las partes, no se aplican con el mismo rigor las normas procesales ni los principios de rogación, dispositivo y de aportación de parte ( arts. 216 , 218 , 752 y 774 de la LEC ), de modo que como ya decía la STSJC 49/2009 '... en materia de menores el principio de congruencia se atenúa considerablemente contemplando el art. 134 CF y las leyes la actuación, incluso de oficio, de los Tribunales en favor de los mismos'.

En este sentido resulta de especial interés la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 2012 (nº 48/2012 ), que no sólo descarta la aplicación en estas materias de los principios dispositivo y de rogación que informan el proceso civil ( arts. 216 y 218 de la LEC ) sino que también incide en la necesidad de resolver sobre determinados efectos derivados de la crisis conyugal, debiendo adoptar en todo caso las medidas necesarias en interés de los menores, incluso si las partes no hubiesen solicitado nada al respecto, o en lugar de las propuestas por ellos, confiriendo a tal efecto amplias facultades al juzgador.

Tras referirse a los arts. 216 y 218 de la LEC , así como al art. 412-1 y al art. 136 relativo a la preclusión de los plazos o términos para llevar a cabo las actuaciones procesales, dice la mencionada STSJC de 26-7-2012 que: ' Todos esos principios conforman el principio dispositivo y de aportación de parte. Conforme a ellos son las partes quienes delimitan o concretan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales, facilitando además los hechos en los que basar las inherentes consecuencias jurídicas, correspondiendo al órgano judicial aplicar el derecho que proceda.

Ocurre, sin embargo, que nos hallamos en el ámbito de un procedimientos de familia, o lo que es igual en un procedimiento en el que la controversia surge en relación con la guarda y custodia del hijo menor de la pareja litigante, en el que, consecuentemente, se halla implicado el interés de aquél, materia indisponible conforme a lo dispuesto tanto el artículo 91 del CC como en los artículos 76 , 78 y 79 del Código de Familia de Catalunya, aprobado por Llei 9/1998, como por el artículo 15 de la Llei 19/1998 d'Unió estable de parella, aplicable en el caso por razón del territorio y de la vecindad de los litigantes ( art. 111-3,1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ). Del mismo modo el art. 774 LEC faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés del menor incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto.

De forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC , al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, ampliar el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituye una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 antes citado.

Tanto este Tribunal, como la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente en el sentido de no estimar concurrentes los principios que se dicen vulnerados en este caso.

Entre las últimas resoluciones de la Sala Primera del TS, la Sentencia de 21-5-2012 en la que expresamente se indica que: ' el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ' Por su parte la STS de 7-7-2004 ya había proclamado que '... en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales.

Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigantes.' Más reveladora resulta, aún, la doctrina del Tribunal Constitucional que en Sentencia de 15-1-2001, rec. 3966/1997 , recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores. Puede leerse en ella: 'El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2 , este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre '.

De acuerdo con todos estos criterios y por lo que al presente caso se refiere, consideramos que atendida la corta edad del hijo pequeño, Arcadio (nacido en NUM000 de 2014) el régimen de alternancia diaria establecido en la sentencia pudo resultar adecuado inicialmente, cuando se implantó la custodia compartida (a principios de 2017) pero actualmente, una vez que el padre se ha incorporado plenamente al cuidado y atención de ambos hijos, y que el pequeño cumplirá pronto los cuatro años, la alternancia diaria puede resultar un tanto incómoda y confusa para los menores, y más teniendo en cuenta que los progenitores residen en distinta localidad, aunque estén próximas una de otra. Los niños necesitan estabilidad, seguir pautas estructuradas y rutinas diarias, y este régimen de alternancia diaria comporta cambios continuos cuyos beneficios resultan más que dudosos. Por el contrario el sistema de alternancia por semanas completas que propone el padre aporta estabilidad y, por tanto, se adapta mejor a las necesidades de los menores, por lo que consideramos que es más conveniente para ellos y que es el que debe implantarse una vez finalice el periodo de vacaciones estivales y comience el nuevo curso escolar, máxime teniendo en cuenta que la madre no esgrime ningún argumento para oponerse a la alternancia semanal que interesa el padre. No obstante, dada la corta edad de los niños también resulta oportuno que puedan estar una tarde intersemanal en co m pañía del progenitor al que no corresponde la estancia durante esa semana, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas en que los entregará al otro progenitor, pudiendo fijar las partes el día más oportuno en función de las actividades extraescolares de sus hijos, y a falta de acuerdo, los miércoles.

En cuanto al lugar en que han de realizarse los intercambios, los documentos aportados en esta segunda instancia acreditan que la orden de alejamiento ha quedado sin efecto, por lo que no existe ningún inconveniente para que los intercambios no se efectúen en la forma habitual, es decir, en el domicilio en el que en cada momento se encuentren los menores, debiendo recogerles el progenitor al que corresponda tenerlos consigo en la semana siguiente. No se considera procedente que los intercambios se efectúen en la puerta del colegio, incluso en periodo vacacional. Desaparecido el principal óbice existente durante la tramitación del procedimiento no se aprecian razones suficientes para tener que acudir a un lugar distinto del domicilio, ni tampoco para que los niños hayan de acudir cada lunes al colegio con sus pertenencias para efectuar el cambio semanal. Por tanto, al finalizar la semana en la que han permanecido con la madre, será el padre quien les recoja, el domingo a las 20,00 h en la casa de ésta, tanto en periodo lectivo como fuera de éste, y a la inversa, les recogerá la madre en el domicilio del padre cuando hayan de permanecer con ella la semana siguiente.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D.

Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida en los autos de Guarda y Custodia nº 244/2015 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, únicamente en lo que se refiere al régimen de alternancia establecido para la custodia compartida de los dos hijos menores de edad, que será semanal desde que finalice el periodo estival y comience el nuevo curso escolar, y con una tarde intersemanal en compañía del progenitor al que no corresponde la estancia durante esa semana, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, pudiendo fijar las partes el día más oportuno en función de las actividades extraescolares de sus hijos, y a falta de acuerdo, los miércoles.

Los intercambios deberán efectuarse en el domicilio en el que se encuentren los menores en cada momento , debiendo recogerles el progenitor al que corresponda tenerlos consigo en la semana siguiente, por lo que al finalizar la semana en la que han permanecido con la madre, será el padre quien les recogerá, el domingo a las 20,00 h en la casa de ésta, tanto en periodo lectivo como fuera de éste, y a la inversa, les recogerá la madre el domingo a las 20,00 h. en el domicilio del padre cuando hayan de permanecer con ella la semana siguiente.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Zaira .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia.

Destínese el depósito consignado por la parte apelante a los fines legalmente previstos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :