Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 255/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0282612
Recurso de Apelación 255/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 14/2016
APELANTE: D Evelio y D./Dña. Marisol
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Ordinario nº 14/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 255/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelantes-impugnados, D. Evelio y Dña. Marisol , representados por la Procuradora D.
Javier Fraile Mena; y de otra, como demandado y hoy apelado-impugnante 'BANKIA, S.A.' , representado
por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cardiniere Fernández; sobre nulidad del contrato de compra
de obligaciones subordinadas.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid, en fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA (falta de acción parcial) formulada por el Procurador Sra Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la ORDEN DE COMPRA de OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA 8 EMISIÓN, con N de Orden/or op DESCONOCIDO ejecutada en fecha 5 de agosto de 2 002, por un total de 22 títulos y por importe de 22.000,00 euros emitidas por BANKIA, garantizadas por BANKIA, hoy controvertidas y adquiridas por D Evelio Y D Marisol , DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA a que abone a D Evelio Y D Marisol la suma de 22.000,00 euros con mas los intereses legales SENCILLOS desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Evelio Y D Marisol a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dicha orden desde la fecha de la primera obtención hasta la última, con mas los intereses legales sencillos desde la obtención de las mismas hasta la determinación del importe dinerario final. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido . Una vez se haya restituido el importe de las cantidades a que esta Sentencia se refiere. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKIA del resto de las peticiones que se le articulan de contrario.- No se hace pronunciamiento en las costas de este litigio.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, el cual le fue admitido, y dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él al tiempo que impugnaba la sentencia dictada; de dicha impugnación se dio traslado a la apelante que se opuso, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciocho de julio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- N o se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que se opongan a los la presente resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por estos.



SEGUNDO . - Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, formando parte de dicho capital las financiaciones subordinadas como establece el artículo 7 de la Ley 13/1985 . Si bien esta norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito.

La exposición de motivos de la ley 13/1985 establecía 'como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-'. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como auto cartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea.

Sobre las características de este tipo de productos ha de resaltarse como recoge entre otras la Sentencia de esta Audiencia Provincial Secc. 14 de 30 de junio de 2014, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Por su parte el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ley 24/1988 establece las obligaciones de información que debe realizar las entidades que presten servicios de información cuando se trate de productos complejos, dentro de los que deben incluirse las participaciones subordinadas , en la medida que las obligaciones subordinadas se caracterizan, como señala la SAP de Asturias de 13 de marzo de 2013 , 'se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Teniendo en cuenta el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas , requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

La sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.' 'En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo' Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.



TERCERO .- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada: 1º) los actores D. Evelio y D ª. Marisol suscribieron el 5 de agosto de 2002, 54 títulos de obligaciones subordinadas 8 ª Emisión de Bancaja (hoy BANKIA) por importe de 54.000 €.

2º) El día 12 de marzo de 2004 los actores vendieron 12 títulos, por un importe de 11.927,55 € y el día 17 de agosto de 2004 20 títulos, por importe de 19.952,35 €.

3º) el 9 de marzo de 2012 los actores firmaron una orden de recompra y suscripción de acciones en virtud de la cual suscribieron acciones por las 22 obligaciones que conservaban en su poder, siendo el valor de las acciones entregadas por canje de las obligaciones a 30 de octubre de 2015 de 2.226,80 €.



CUARTO . - Dado que la sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación activa, lo que se califica de falta de acción parcial, en relación a la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones que fueron vendidas por los actores, pronunciamiento que es impugnado por ambas partes, por la parte actora porque entiende que no existe dicha falta de legitimación activa, y por lo parte demandada por que entiende que esa falta de legitimación activa debe afectar a la totalidad de los títulos adquiridos deber resolverse sobre esta cuestión en primer lugar.

Como señala la sentencia de esta misma sección de 28 de junio de 2007 'De modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( SSTS de 10 de julio de 1982 , . 17 de mayo de 1.993 y 24 de mayo de 1.995 , entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria (art. 416.1, cuya apreciación da lugar al sobreseimiento del proceso en el acto de la audiencia previa,, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquélla nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy día se recoge así en el art. 9 del nuevo texto procesal, siendo esta falta de legitimación activa la que se denuncia en el escrito de apelación'.

De lo expuesto dado que en la demanda se insta la nulidad de la orden de suscripción las participaciones preferentes, orden que se dio por los actores debe entenderse que existe su legitimación activa para pedir su nulidad, nulidad que de concurrir el vicio o error en el consentimiento afecta a todo el negocio jurídico, y por lo tanto existe dicha legitimación.

En cuanto a la nulidad por error en el consentimiento tiene declara la jurisprudencia entre otras en la STS Nº 104/2017 de 17/02/2017 , 'como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato».

De acuerdo con lo expuesto, de existir el error como vicio en el consentimiento en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, esta nulidad afectaran a la totalidad de los títulos adquiridos como consecuencia de la orden de suscripción, siendo una cuestión distinta los efectos que se producen como consecuencia de la nulidad, si el actor o en este caso los actores ya no tienen en su poder las obligaciones subordinadas, bien por haber procedido a su venta, o a su conversión en acciones.



QUINTO . - Por la representación procesal de Bankia se alega que como consecuencia de los actos de los actores, como ha sido la venta de 32 de los títulos suscritos en el año 2004, y dado que como consecuencia de dicha trasmisión, no puede dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1307 del C. civil , la falta de legitimación activa debe afectar a su juicio ,no en relación a la nulidad no solo de las obligaciones subordinadas trasmitidas, sino a todas las que fueron objeto de compra en virtud de la orden de suscripción cuya nulidad se insta, pues a juicio de la parte apelante lo que se pretende es incrementar artificialmente la cuantía del proceso, a efectos de las costas procesales, y pretender que la entidad bancaria deba abonar los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinaras el 5 de agosto de 2002, sobre un importe total de 54.000 €, cuando en el año 2004 recupero del precio de las obligaciones la cantidad de 32.000 €. Entendiendo que en base a esos actos propios de los actores no procedería la nulidad solicitada.

La doctrina alegada en el escrito de apelación de los actos propios implica, como señala la STS de 28 de julio de 2006 que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código Civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil .

Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes, ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de las obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones subordinadas, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores.

En cuanto los efectos que produce el canje de las obligaciones subordinadas por acciones es un tema que ya ha sido resuelto por las STS 580/2017, de 25 de octubre y en sentencia 40/2018 de 26 de enero que ha declarado lo siguiente: « [...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

»Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera. Que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Por lo que el hecho de que los actores vendieran parte de los títulos adquiridos y aceptaran el canje de las obligaciones por acciones, ni implica ninguna confirmación del contrato de acuerdo con el artículo 1310 del C. civil , ni tampoco implica ninguna imposibilidad de devolución de las prestaciones de acuerdo con el artículo 1307 del C. civil , el único efecto que puede tener es que se acomoden los efectos de la nulidad que establece el artículo 1303 del c. civil .



SEXTO . Por la representación procesal de los actores se solicitaba en su escrito de demanda largo, extenso y farragoso, la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, y con los efectos del artículo 1303 del c. civil , que implica la restitución de los actores de la cantidad invertida de 54.000 €, minorada con las cantidades que en concepto de intereses se abono no por la entidad bancaria, las cantidades obtenidas por los actores por la venta de participaciones, con la obligación de los actores de proceder a la devolución de las acciones recibidas en canje de las obligaciones subordinadas, más los intereses legales desde la fecha de la inversión .

Sobre esta cuestión la sentencia de instancia condena al pago de 22.000 € importe de las obligaciones subordinadas, e intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo los actores restituir las rentabilidades obtenidas de dicha obligaciones, con sus correspondientes intereses, y con la restitución de las acciones percibidas.

En el escrito de apelación se solicita que se desestime la falta de legitimación activa, y se estime íntegramente la demanda.

En cuanto a los efectos de la nulidad Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala en reiteradas sentencias entre otras en la sentencia n º 62/2017 de 09/02/2017 º e al señalar ' El artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución recíproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el contrato o orden de suscripción de las obligaciones preferentes, siendo es el dies a quo para el computo de los intereses legales que debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo'.

Ahora bien los efectos de la nulidad y la regulación que establece el artículo 1303 del c. civil , debe adecuarse a las circunstancias del caso concreto, y en el presente caso la parte actora procedió el día 12 de marzo de 2004 a la venta de 12 títulos por un importe de 11.927,55 € y el día 17 de agosto de 2004 20 títulos por importe de 19.952,35 €, por lo que de la totalidad de la inversión solo les resta por recuperar la cantidad de 22.000 €, y por lo tanto la condena a la entidad aseguradora solo puede venir referida a dicha cantidad, y no a la totalidad de las cantidades abonadas por las obligaciones subordinadas, puesto que ya ha recuperado el resto de las cantidades invertidas, sin que tampoco pueda pretenderse como hace la parte actora en su demanda que se devenguen los intereses legales desde la fecha de la inversión, ha de entenderse hasta la fecha de la sentencia de instancia sobre el total de la inversión de 54.000 €, en la medida que se produciría un enriquecimiento injusto, al cobrar intereses nada menos que desde el año 2004 al 22 de noviembre de 2016, los intereses legales de una cantidad ya recuperada .

SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículos 398 de la ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio y D ª. Marisol .

Con imposición a Bankia de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Evelio y D ª. Marisol , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º87 de Madrid el 22 de noviembre de 2016, se revoca parcialmente dicha sentencia , desestimando la excepción de falta de legitimación activa; desestimando el resto de los motivos del recurso de apelación; sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de su recurso de apelación.

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Bankia, con imposición a dicha parte de las costas derivadas de su impugnación de la sentencia. Con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 255 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.