Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 69/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000069/2018
NIG: 3501642120170005449
Resolución:Sentencia 000347/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000356/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Martin ; Abogado: Maria Goretti Suarez Hernandez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: Bárbara ; Abogado: Ana Sofia Garcia Soto; Procurador: Maria Virginia Molina Sarmiento
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de junio de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de noviembre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bárbara
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15
de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de noviembre de 2017 , seguidos a instancia del demandante-
apelado D. /Dña. Martin representados por el Procurador D. /Dña. LUIS FERNANDO LEON RAMIREZ y
dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA GORETTI SUAREZ HERNANDEZ, contra la demandada-apelante D. /
Dña. Bárbara representado por el Procurador D. /Dña. MARIA VIRGINIA MOLINA SARMIENTO y dirigido
por el Letrado D. /Dña. ANA SOFIA GARCIA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurado Don Luis Fernando León Ramírez, en nombre y representación de Don Martin contra Doña Bárbara ; debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los mismos por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas: Se atribuye el derecho de uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , Bloque NUM000 , Pta.

NUM001 , Almatriche Alto de Las Palmas de Gran Canaria a favor del Sr. Martin .

No se fija Pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, Ángel Jesús y Carlos Daniel .

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a condena en costas procesales."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de junio de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación pretendiendo se revoque la resolución de instancia y se atribuya a la apelante el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar; así como que se fije una pensión alimenticia de 100 euros a cada uno de los dos hijos mayores de edad.



SEGUNDO.- Atribución domicilio familiar.

A los efectos de la jurisprudencia, en el caso de autos estamos ante un supuesto de matrimonio sin hijos, en lo que a la atribución del domicilio familiar se refiere. Así a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, hemos de desestimar la pretensión deducida por el apelante en este punto, porque en ausencia de hijos comunes menores de edad, esta Sección ha venido acordando en distintas resoluciones no hacer atribución del uso del domicilio familiar cuando no concurre un interés más necesitado de protección en uno u otro cónyuge.

El art. 96 del CC establece que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. - No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección .- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Consecuentemente, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo o alternativo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que en el ámbito de este proceso especial de divorcio, las relaciones patrimoniales derivadas de los bienes comunes de los cónyuges ya divorciados, -y las partes son ya cónyuges divorciados, con la sentencia que ha recaído en estos autos declarando el divorcio, y cuyo pronunciamiento en tal sentido no se ha apelado y por tanto es firme ( art. 774.5 LEC , son relaciones que exceden de su ámbito, por cuanto, ya no hay unidad familiar entre los ex cónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil, y a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 9 de mayo de 2007 y 13 de diciembre de 2006 .

Por lo tanto, habrá de estar en su caso a las decisiones judiciales en el proceso que corresponda, como resulta del artículo 398 del Código Civil , para la administración y mejor disfrute de la cosa común en cuyo caso: 'serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.... Si no resultare mayoría,... el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda'.

Por lo demás, no consta en alguno de los ex consortes, el interés necesitado de mayor protección; es cierto que el ex esposo no trabaja y percibe una ayuda de emergencia y padece varias enfermedades, pero ello no justifica sin más la atribución ilimitada del uso que nos ocupa a su favor dado que no existe vivienda familiar como tal puesto que la apelante la abandono hace ya diez años así como siendo los dos hijos mayores de edad. No se ha alegado si la vivienda es o no ganancial, siquiera si pertenece a alguno de los dos, por lo que la desafectación se produce sin perjuicio de que la vivienda quedará supeditada al régimen de propiedad que corresponda.

En estas circunstancias se considera procedente revocar parcialmente la sentencia hoy recurrida, siguiendo el criterio sostenido por esta Sala, al no apreciarse un interés más necesitado de protección en un cónyuge que en otro, ni lo que es más importante, la existencia de domicilio familiar como tal y procede no acoger íntegramente el recurso, si bien dejando sin efecto la atribución efectuada en al instancia.



TERCERO.- Pensión alimenticia hijos mayores de edad.

Como resulta del art. 142 del Código Civil , los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello la mayoría de edad no significa por sí la extinción de los alimentos amplios de educación, si efectivamente no se concluyó la formación. De otra parte, los alimentos estrictos, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, se entienden incluidos cuando el alimentista se encuentre en ese periodo de formación. Por ello el TS. tiene declarado que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, SS. 24 de abril EDJ 2000/5839 y 30 de diciembre de 2000 EDJ 2000/44287. Una vez concluida la formación, la incorporación al mercado de trabajo de la persona acreedora de alimentos debe de ser valorada con independencia o abstracción de la precariedad del empleo, por ello el acceso a un primer empleo debe considerarse como un primer paso dentro de la incorporación al mercado de trabajo, evidenciando ello en sí mismo que el alimentista está en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria, circunstancia ésta determinante de la cesación en cuanto a la obligación de prestar alimentos por imperativo del art. 152.3 del Código Civil .lo que es coherente con la doctrina del TS. según la cual el ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias En el caso de autos ha de confirmarse la resolución del órgano a quo por concurrir causa más que suficiente para no imponer al demandante la obligación dar alimentos a los hijos mayores de edad en virtud a lo regulado en el artículo 152 del Código Civil . Los hijos mayores de edad, de 26 y 23 años, han finalizados su formación académica, sin entrar a valorar siquiera la causa imputable al grado de formación alcanzado pues con dicha edad se encuentran insertados con mayor o menor éxito en el mercado laboral;y ambos poseen capacidad bastante para ejercer un oficio o profesión siempre atendiendo a su formación profesional/ académica, siendo ello también otra causa del cese de la obligación alimenticia.

Consecuentemente, concurre en autos causa bastante para no fijar una pensión alimenticia centrada además de lo indicado en la propia capacidad económica del demandante, descrita con profusión por el órgano a quo, concurriendo con ello lo regulado en el apartado segundo del citado precepto legal, esto es, la ausencia de fortuna suficiente para poder subvenir las necesidades de sus hijos, sin desatender sus propias necesidades vitales. Todo ello sin perjuicio de que los hijos mayores de ambos reclamen los alimentos en el correspondiente procedimiento.



CUARTO.- En cuanto a las costas no procede expresa condena al haber lugar a la estimación parcial del recurso, artículo 398 lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bárbara , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos dejar sin efecto la atrubución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 Bloque NUM000 , Pta NUM001 Almatriche Alto de Las Palmas de Gran Canaria, manteniendo íntegra el resto de la resolución y todo ello sin expresa condena en costas.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.