Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 607/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000607/2017
NIG: 3802342120170001109
Resolución:Sentencia 000347/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000123/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Rodrigo ; Abogado: Juan Franco Hidalgo; Procurador: Irma Amaya Correa
Apelante: caixabank; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Rollo núm. 607/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de
La Laguna, en los autos núm. 123/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad de
condiciones generales de la contratación por abusiva y promovidos, como demandante, por DON Rodrigo
, representado por la Procuradora doña Irma Amaya Correa y dirigida por el Letrado don Juan Franco
Hidalgo, contra la entidad CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora doña Ángeles García-Sanjuán
Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Gemma Caramazana Estévez, ha pronunciado, EN

NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Raquel Díaz Díaz dictó sentencia el tres de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dña. Irma Amaya Correa, contra la entidad CAIXABANK, S. A., representada por la Procuradora Dña. Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo: 1) Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula que contiene una limitación mínima del 2,750% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre el demandante D. Rodrigo y la entidad financiera CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS (actual CAIXABANK), cuya redacción es '... sin que el tipo de interés nominal anual del préstamo pueda llegar a ser superior al 5,95% ni inferiores al 2,75% (cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19)', manteniéndose la vigencia del resto del contrato. 2) Debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a D. Rodrigo todas las cantidades que indebidamente le hubieran cobrado en aplicación de la cláusula declarada nula, con más los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma cláusula. 3) Todo ello con imposición de las costas generadas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día seis de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo', de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 28 de diciembre de 2009, condenando a la entidad demandada a la restitución del importe de las cantidades cobradas de más mediante la aplicación de dicha cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, formula las siguientes alegaciones: (i) Indefensión por imposible práctica de la prueba: inadmisión de la prueba propuesta por esta parte que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española ('CE') apartados 1 y 2. (ii) Error en la valoración de la prueba aportada en relación a la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo). (iii) Infracción de la doctrina fijada por nuestro más alto tribunal, relativa a la doble vertiente del control de transparencia. Error en la valoración de la prueba documental. (iv) De las costas del procedimiento.

3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario y refuta sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La primera alegación del recurso no resulta procedente porque las infracciones del procedimiento que implican indefensión y determinan la nulidad de actuaciones deben hacerse valerse por los medios que establezcan las leyes o por los recursos procedentes ( art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En el procedimiento civil y respecto de la inadmisión de la prueba en primera instancia, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece el mecanismo a través del cual puede subsanarse el defecto, consistente en la posibilidad de practicar la prueba inadmitida durante la tramitación de la apelación ( art. 460 de la LEC) como solución para impedir la anulación de la sentencia por ese motivo, y la solución antieconómica de devolver las actuaciones al tribunal a quo para que este practique la prueba inadmitida. En este caso la parte apelante no ha acudido a ese remedio legal, pues no ha solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y se ha limitado a efectuar esa alegación como fundamento para la revocación de la sentencia, cuando estaba de su mano subsanar el defecto en la forma articulada legalmente lo que impide que esta alegación pueda prosperar.

2. La siguiente alegación del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, esa modalidad de hipoteca ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

3. En efecto, la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

4. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su addenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.



TERCERO.- 1. El mismo criterio, por lo demás, se sigue en por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015. Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017, relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos... ', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo , que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

2. En definitiva, el Tribunal Supremo viene a confirmar en tales resoluciones los criterios seguidos por esta Audiencia sobre el control de transparencia en esta modalidad de hipotecas, que por sí mismas no superan ese control en tanto en cuenta no consta que se ofreciera la información precisa al efecto, lo que igualmente determina la desestimación de la siguiente alegación del recurso, pues en definitiva la sentencia apelada no infringe la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo en la materia sino que, al contrario, se ajusta a ella.

3. La alegación sobre las costas se hace derivar de la estimación de las otras alegaciones del recurso, lo que no ha sido el caso por lo que tampoco procede su estimación.



CUARTO.- 1. Procediendo la desestimación del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. La confirmación integra de la sentencia lleva consigo que las costas de la segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, CON IMPOSICIÓN a la entidad apelante de las costas originadas en la segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.