Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 45/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00347/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0023873
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000059 /2017
Recurrente: Agustina
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: RICARDO GARCIA FERRER
Recurrido: Luis Pablo
Procurador: BLANCA PRADILLA CARRERAS
Abogado: BEGOÑA LORENTE CLEMENTE
SENTENCIA NÚMERO: 347/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6,
de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº 59/2017, a los que ha correspondido el RECURSO
DE APELACION nº 45/2018, en el que es apelanteDOÑA Agustina , representada por la Procuradora Dª

Isabel María Jiménez Millán y asistida por el Letrado D. Ricardo García Ferrer, y apeladoDON Luis Pablo ,
representado por la Procuradora Dña. Blanca Pradilla Carreras y asistido por la Letrada Dña. María Begoña
Lorente Clemente, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 20 octubre 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Millán, en nombre y representación de DÑA. Agustina y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Pradilla Carreras, en nombre y representación de D. Luis Pablo , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado el 21 de abril de 2016, en los autos nº 924/15, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar de la menor Elisa será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a la menor a la salida del colegio, o en su defecto y en periodos no lectivos a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentre, hasta el lunes siguiente en que la recogerá el progenitor que inicie la semana de custodia a la salida de clase o en el domicilio del que finaliza su periodo de custodia a las 17'00 h en caso de no ser lectivo escolar.

Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes.

La alternancia se iniciará el día 30 de octubre a la salida de la menor del centro escolar, correspondiendo esa primera semana la custodia compartida semanal al Sr. Luis Pablo .

* El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a la menor Elisa un día entre semana desde la salida del colegio de la menor por la tarde o desde las 17'00 h en periodos no lectivos hasta las 20'30 h y que en defecto de acuerdo será los miércoles.

Los periodos vacacionales escolares se disfrutarán por los progenitores conforme al siguiente reparto: * Quincenas alternas no consecutivas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, con preaviso por un medio del que quede constancia objetiva antes del día 15 de mayo y perdiendo aquel a quien corresponda la elección tal derecho de no hacer uso del mismo en el periodo antes mencionado.

Dichas quincenas serán: De las 20 horas del 30 de junio a las 20 horas del 15 de julio.

De las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 31 de julio.

De las 20 horas del 31 de julio al las 20 horas 16 de agosto.

De las 20 horas del 16 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto.

* Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Las vacaciones escolares comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases. Los períodos serán: 1º/ Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 30 de diciembre y el 2º/ Desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases se dividen en dos mitades eligiendo el padre los años impares y la madre los pares y terminados en 0. La elección se deberá verificar con una antelación mínima de 15 días por un medio del que quede constancia objetiva perdiéndose el derecho de elección en caso de no llevarse a cabo.

El intercambio de progenitor se verificará a las 12 horas del día de finalización e inicio de los períodos antes indicados, acreciendo si el número de días de vacaciones escolares no fuere par el día adicional al primer periodo.

* Las vacaciones de Ntra. Sra. del Pilar y el Puentes de la Inmaculada-Constitución se regirán por el turno ordinario de custodia establecido.

* El día del cumpleaños de la menor (9 diciembre), el progenitor que no ejerza esa semana su custodia podrá tenerla en su compañía durante dos horas antes de las 20 horas y fuera del horario escolar.

Salvo en aquellos casos en los que la menor sea recogida en el centro escolar, las recogidas de la misma o acompañamientos se verificarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento por el progenitor no custodio (o familiar o persona de su directa confianza).

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia y la visita intersemanal. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

2º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica diaria (comida, ropa, luz, vivienda, etc...) de la menor Elisa cuando esta se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, servicio de madrugadores para el caso de hacer uso del mismo ambos progenitores, ropa, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de la menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar 125 € el Sr. Luis Pablo y 75 € la Sra. Agustina , a abonar en los cinco primeros días del mes de noviembre de 2017 hallándose las citadas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, practicándose la primera actualización el 1 de enero de 2019. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 75 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Luis Pablo abonará el 60% y la Sra. Agustina el 40% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo recomendadas por el tutor o profesor de la materia, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

3º/ Para el supuesto de trasladar la Sra. Agustina su residencia a Valladolid la guarda y custodia de la menor Elisa se atribuirá automáticamente al Sr. Luis Pablo , con un régimen de visitas y obligación de pago de pensión de alimentos y gastos extraordinarios por parte de la Sra. Agustina que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'. El 19 diciembre 2017 recayó auto de rectificación que, literalmente copiado, dice: ' DECIDO: HABER LUGAR a la rectificación de error material solicitada por la Procuradora Sra. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de Dña. Agustina de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, en los siguientes términos: 1º/ El primer párrafo del Antecedente de Hecho Primero queda redactado conforme al siguiente tenor literal: 'Procedente de turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado demanda de Modificación de Medidas presentada por la Procuradora Sra. Jiménez Millán, en la representación acreditada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba fuese dictada sentencia modificando las medidas acordadas en sentencia dictada por este Juzgado el 21 de abril de 2016 en autos nº 924/15, acordando: 1º/ La autorización del traslado de residencia de la actora y de la hija común menor de edad Elisa a Valladolid y 2º/ La consecuente modificación del régimen de visitas del demandado con la menor' .

2º/ El primer párrafo del Fundamento Jurídico Primero queda redactado conforme al siguiente tenor literal: 'Interesa la actora la modificación de la sentencia dictada por este Juzgado el 21 de abril de 2016 solicitando que se autorice el traslado de su residencia y la de la hija común menor de edad a Valladolid, así como la consecuente modificación del régimen de visitas'.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.'.



SEGUNDO.- La representación procesal del actor presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Agustina interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitaba autorización para que Elisa , la hija común ( NUM000 -2008), se trasladase con ella a Valladolid, una vez obtenida plaza laboral en esta Ciudad, con el régimen de visitas que para el demandado detallaba.

Este formuló demanda reconvencional solicitando se le otorgase la guarda y custodia individual de Elisa , con un régimen de visitas para la madre, que contribuiría a sus gastos alimenticios en la cantidad de 130 € y gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia dictada estableció un sistema de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos de manutención básica diaria (comida, vestido, luz, vivienda etc), y en cuanto al resto de gastos ordinarios apertura de una cuenta en la que ingresaran 125 € el Sr. Luis Pablo y 75 € la Sra. Agustina , y reposición de los anteriores importes cuando el saldo sea inferior a 75 €, mas gastos extraordinarios necesarios al 60 % / 40 %, atención a los acuerdos alcanzados respecto de los no necesarios y abono por el que haya decido el gasto en defecto de acuerdo.

Recurre la actora, que solicita se revoque el régimen establecido, se le atribuya la guarda y custodia individual de Elisa , y se le autorice a trasladarse a Valladolid, con establecimiento de un régimen de visitas para el padre, que puede ser el propuesto por ella en su demanda, con la aclaración realizada en la vista de que los tres fines de semana para el padre se configuren como un derecho y no como una obligación, o cualquier otra régimen que se entienda más apropiado.



SEGUNDO.- El art. 775 LEC permite la modificación de las medidas judicialmente aprobadas en sentencia firme cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes. A su vez el art. 79.5 LEC previene que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes, de modo que los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar esa alteración en las circunstancias que en su momento fueron valoradas.

La actora, como tal alteración, alegó su nueva situación personal, en la que tiene una nueva relación y un proyecto de traslado a Valladolid, donde su pareja tiene un trabajo de larga duración y un negocio que puede ayudarla a recuperar la estabilidad económica y emocional perdida.

El demandado niega que sea apreciable ninguna alteración en las circunstancias, pero se estima que las circunstancias que configuran la situación expuesta sí implican un cambio que, a los efectos de aplicación de los preceptos citados, legitiman el planteamiento de una modificación del sistema de custodia, considerando siempre el superior interés de la menor.

Esta Sección, en todo caso, tiene declarado que 'si el superior interés del menor demanda en un momento determinado una medida de protección del mismo, su adopción judicial no puede supeditarse, al contrario de lo que acaece en otros supuestos que no afectan a menores, a la concurrencia y acreditación rigurosa de una alteración sustancial de los factores que determinaron el establecimiento de la medida que ahora se intenta cambiar, cualitativa o cuantitativamente' (SSAP 614/2006 y 51/2007). Lo que parece haber obtenido el refrendo del TSJA, que en sentencia de 23-5-14 señala como en su STS 12-12-2013 el Tribunal Supremo 'no discute la afirmación que pone en boca de la sala de apelación de que no había habido cambio de circunstancias, y sin embargo da lugar a la modificación de medidas que aquélla rechaza por la sola consideración de que la Sala no había valorado convenientemente el interés del menor'.



TERCERO.- El cese de la relación entre ambos progenitores tuvo lugar en enero de 2014. La Sra.

Agustina , soldado profesional, tuvo que salir de misión fuera de España, situación que se mantuvo por espacio de 7 meses, tiempo en que la hija quedó bajo los cuidados exclusivos de su padre. A la vuelta de su misión en el extranjero, en noviembre de 2014, actora y demandado acordaron una guarda y custodia con alternancia semanal, que cesó cuando en enero de 2015 la madre decidió que la niña volviese bajo su guarda.

El régimen de guarda y custodia compartida que entonces solicitó el Sr. Luis Pablo le fue desestimado en base a tener un negocio de hostelería con un horario incompatible con el cuidado de la menor, además de por las limitaciones del piso que el demandado ocupaba con sus padres y tío paterno, en el que Elisa no contaba con habitación propia. Se otorgó la guarda y custodia a la madre y se estableció a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, de viernes a lunes, una tarde entre semana, y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, dividido este en quincenas alternas.

Con posterioridad el Sr. Luis Pablo traspasó el negocio, consiguió un trabajo como cocinero, con un horario que le permite conciliar su vida laboral y familiar, tal y como resulta del certificado aportado, y como informa la Trabajadora Social, vive en casa de sus padres, en la que dispone de su propio espacio, sin tener que compartirlo con nadie.

En el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado -13-7-2017- se dice que la menor se encuentra bien adaptada a su entorno y circunstancias actuales; que mantiene una buena relación y vinculación con ambos progenitores; que estos reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos; que del discurso y actitud de ambos progenitores se desprende gran interés y fuertes sentimientos afectivos hacia la hija común, y una dinámica de interacción que responde de manera satisfactoria a las necesidades de la menor durante los tiempos que comparten con ella; y que Elisa , que de un lado muestra su descontento con el reparto de tiempo existente al tiempo del informe, pues deseaba compartir más tiempo con su padre, de otro, manifestaba su deseo de permanecer viviendo en Zaragoza y su oposición a un traslado a Valladolid, señalando que es aquí donde se encuentra su entorno familiar y social.

Y finalizado el estudio de la situación familiar, la Psicóloga, para el caso de que la Sra. Agustina continúe en Zaragoza, recomendó un reparto del tiempo consistente en la permanencia de la menor con cada uno de sus progenitores por semanas alternas, una visita entre semana y periodos vacaciones por mitad, en tanto que, si la actora decide trasladarse a Valladolid, la menor deberá quedar con su padre, con un régimen de visitas para la madre de un fin de semana mensual, con preferencia para los puentes escolares, Semana Santa completa y demás periodos vacacionales por mitad.



CUARTO.- Sobre tales bases el Juez estableció el régimen que la actora recurre.

En contra del mismo dice la recurrente que el Sr. Luis Pablo no ha acreditado un trabajo dotado de la debida estabilidad. Lo que no es cierto. El administrador de 'Paris Explotaciones Hosteleras' certificó el 13-7-2017 que el Sr. Luis Pablo , que trabajaba en esa firma desde el 28-4-17, lo hacía en ese momento desde el 1-7-2017 para ' DIRECCION000 S.L.', en el mismo centro de trabajo, con categoría de Ayudante de cocina y un horario de 9,15 a 16,00 horas, de lunes a sábado, con flexibilidad total por parte de la empresa para que el trabajador pueda organizar su horario laboral. Se certificó también que una vez finalizase el contrato, la empresa tenía la intención de prorrogarlo. Y esto es lo que ocurrió con la firma del contrato por tiempo indefinido, 40 horas semanales y lunes a domingo, aportado por el apelado con su escrito de oposición.

Y el fracaso que la recurrente refiere en el régimen de custodia compartida desarrollado durante un mes a la vuelta de su misión en el extranjero, si es que efectivamente lo fue, pudo venir motivado por unas razones que no son las que lo actuado ha puesto de manifiesto.

Los sistemas que para sus respectivos casos establece la sentencia son en cada uno las más adecuados para el interés de la hija, evidentemente que la compartida si la madre permanece en Zaragoza o consigue el traslado a esta Ciudad, y el de guarda individual si se traslada a Valladolid.

La compartida es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor. Lo que en el caso, de seguir la madre en Zaragoza, no se aprecia.

Para el caso de traslado de la madre a Valladolid, se plantea el problema de la procedencia o improcedencia de que la hija pase a residir con ella, cuestión a resolver en la perspectiva del superior interés de la menor, como lo ha sido en la instancia, teniendo en cuenta que, probadamente aptos ambos progenitores para el ejercicio de la guarda e impracticable la compartida, dada la distancia Valladolid/Zaragoza, lo mas recomendable para la menor es no sacarla de esta Ciudad, en la que se encuentra su principal red familiar y social, evitándose con ello las restricciones de su relación con ese entorno y la modificación de todo el área escolar, hábitos y costumbres.

La hija, además, ha manifestado su deseo de permanecer con su padre, opinión que, si a su edad no debe erigirse necesariamente como elemento determinante de la elección de la modalidad de custodia, si ha de valorarse como una de las circunstancias a ponderar en la determinación de la más adecuada y favorable a la protección de su superior interés.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso ( art. 398, en relación con el art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agustina contra DON Luis Pablo y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 20 octubre 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza, con la rectificación introducida en auto de 19 diciembre 2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª Agustina , al que se dará el destino a que haya lugar en Derecho.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.