Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 118/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 118/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0007949

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000118/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000718/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE

Apelante/s:Mº. FISCAL y Begoña

Procurador/es: MARIA VIRTUDES VALERO MORA

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

Apelado/s: Ruperto

Procurador/es : MARIA DESAMPARADOS ALBEROLA PEREZ

Letrado/s: AMPARO AMOROS VICENTE

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000347/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Begoña, representada por la Procuradora Sra. VALERO MORA, MARIA VIRTUDES y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL y Mº. FISCAL, frente a la parte apelada D. Ruperto, representada por la Procuradora Sra. ALBEROLA PEREZ, MARIA DESAMPARADOS y asistida por el Ldo. Sr. AMOROS VICENTE, AMPARO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000718/2018 se dictó en fecha 26-10-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 7 de enero de 2012, entre las partes, Ruperto y Begoña, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.-Se acuerda que elmenor quede bajo guarda y custodia de Ruperto, siendo la patria potestad compartida. No obstante lo anterior, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de las menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificultes el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de las menores.

3º.-En cuanto al régimen de visitas a establecer para el progenitor no custodio y con relación al hijo menor de edad, se acordará el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, momento en el que la Sra. Begoña lo reintegrará en dicho lugar.

Además se concretan unas visitasintersemanales, que, en caso de desacuerdo serán: para las semanas en las que la Sra. Begoña tiene concedido el fin de semana, la tarde de los miércoles. En aquellas semanas en las que es el custodio quien disfruta del fin de semana, la Sra. Begoña dispondrá de dos tardes intersemanales, que se concretan en los martes y los jueves. En todos estos casos, las visitas se darán desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar, incluyendo por tanto pernocta.

Si el progenitor custodio tuviese una guardia de 24 horas en una fecha en la que a él le compete el cuidado del menor, la Sra. Begoña podrá hacer uso de su condición de cuidador preferente frente a la familia extensa del Sr. Ruperto. A tal fin se dispone la obligación del Sr. Ruperto de comunicar con antelación cada mes el turno de guardias, para que así, la Sra. Begoña pueda ejercer este derecho si aquél no hubiera podido cambiar los turnos a días en los que el menor deba estar con su madre. En estas circunstancias, la Sra. Begoña podrá ejercitar este derecho comunicándolo con al menos 48 horas de antelación, y si fuera día lectivo recogerá al menor del centro escolar y lo tendrá consigo hasta el día siguiente (si ya no le correspondiera estar con él por el sistema de visitas). Caso de hallarnos en periodo vacacional, lo tendrá consigo de 10:00 de la mañana en el día de la guardia del Sr. Ruperto y hasta la 10:00 horas del día siguiente.

Se regulan los siguientes periodos vacacionales que se disfrutarán por mitad, y que, en caso de desacuerdo serán los siguientes:

-Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

-Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

-Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Las entregas y recogidas se verificarán siempre en el domicilio materno, salvo que expresamente se haya indicado que ello se verifique en el centro escolar.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del centro de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto en el centro escolar. Lo dicho no afecta a los periodos vacacionales, cuyos festivos serán disfrutados por el progenitor que tenga atribuido esos días.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de custodia o de visitas anteriormente expuestos, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, tales como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor.

En este punto incidimos que si las partes no adoptan una postura razonable se podrá limitar, restringir o incluso suspender esta previsión.

Evidentemente, lo previsto en cuanto al régimen de visitas se establece sin perjuicio de que las partes puedan acordar su flexibilidad de común acuerdo y en beneficio del menor.

4ª- Se fija una pensión alimenticia de 300 € en favor delmenor, actualizables anualmente conforme a las variaciones al alza del IPC, cantidad que el progenitor no custodio deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria. Además, los gastos extraordinarios deberán de ser abonados por ambas partes por mitad. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º- No se precisa pronunciamiento alguno con relación aluso de la vivienda otrora familiar.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'

Que en fecha 27-11-2018, se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimar parcialmente la petición formulada y por tanto se rectifica la Sentencia de 26 de octubre 2018, dictada en el presente procedimiento en el sentido de corregir el error material existente.

Así donde dice ' Las entregas y recogias se verificarán siempre en el domicilio materno salvo que expresamente, se haya indicado que ello se verifique en el centro escolar', debe decir:

'Las entregas y recogidas se verificarán siempre en el domicilio paterno, salvo que expresamente se haya indicado que ello se verifique en el centro escolar'.

Mantener y no variar el textode la referida resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª Begoña y Mº. FISCAL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000118/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen un hijo menor, Cayetano, nacido el NUM000 de 2012, que la sentencia de divorcio dictada en la instancia ha confiado a la guarda y custodia del padre, con régimen de visitas para la madre. Esta decisión es recurrida por la representación de la madre para que se establezca una custodia materna o subsidiariamente una custodia compartida, y también por el Ministerio Fiscal exclusivamente con esta última pretensión.

SEGUNDO.-Tal como ha razonado con todo acierto el Juzgado, no puede considerarse que la custodia compartida sea adecuada en la situación presente de los litigantes:

A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras.

B.- En este caso la custodia compartida fue establecida espontáneamente por los interesados en determinados periodos de la separación de hecho y también por el Juzgado en el auto de medidas provisionales dictado unos meses antes de la sentencia, el 22 de marzo de 2018. Igualmente es aconsejada por el informe psicosocial del equipo adscrito al Juzgado, que aprecia una serie de indicadores favorables, tales como las aptitudes parentales de los dos progenitores, el vínculo afectivo estrecho del menor con ambos, la común disposición de infraestructuras adecuadas, flexibilidad laboral y apoyo de la familia extensa, etc. Pero frente a todos ellos se presenta como obstáculo insalvable, al menos por el momento, el extremado conflicto interparental con motivo de la ruptura matrimonial, que excede con mucho el nivel que puede considerarse compatible con la custodia compartida y que se ha manifestado en el fracaso de dicho régimen no sólo con denuncias mutuas en la jurisdicción penal sino con la necesidad frecuente de intervención de agentes de la Policía Nacional o la Policía Local (a través del servicio GAVID) en cuestiones relacionadas con la entrega, recogida y comunicación con el menor, copiosamente documentadas en autos. Hay claras muestras de que esta situación de conflicto supone un elevado riesgo para el menor y la mejor prueba de ello está en lo relacionado con su estado de salud, pues en la historia clínica quedan reflejadas en diversas ocasiones visitas de uno de los progenitores para obtener información del estado del menor que había sido llevado por el otro, cancelaciones unilaterales de citas médicas por desacuerdo sobre su necesidad, etc. Y no hace falta una más extensa exposición de esta problemática desde el momento en que en los interrogatorios ambos interesados describieron con todo detalle su estado de absoluta oposición e incomunicación, en términos bien elocuentes y que se dan por reproducidos.

C.- Consciente de aquellos factores favorables y con la finalidad expresa de poner los medios para que puedan superar esta situación en interés de su hijo, el Juzgado ha iniciado de oficio un procedimiento de ejecución para controlar el desarrollo de las medidas acordadas en la sentencia y específicamente la puesta en marcha de una coordinación de la parentalidad. Será en función de la evolución de estas medidas cuando en su caso podrá plantearse una revisión para instaurar una custodia compartida que en el estado de autos no se presenta en absoluto como beneficiosa para el menor.

TERCERO.-En el trance de optar por la custodia paterna o materna la decisión del Juzgado se ajusta también al resultado de la prueba:

A.- En informe emitido por el Dr. Eliseo, pediatra del menor durante varios años, consta que este presenta problemas crónicos de salud que requieren tratamiento y control en los servicios de las especialidades correspondientes, derivados desde la consulta de atención primaria, y se concretan en DIRECCION000 y varias alergias, entre las que son de destacar la alergia al huevo y la DIRECCION001, precisando medicación preventiva y tratamiento agudo cuando es necesario. En particular, el diagnóstico de DIRECCION000 aparece confirmado en diversos informes médicos, entre otros los emitidospor los doctores Martin, Mauricio, Millán y Ovidio, y, como bien destaca el Juzgado buena parte de estos informes son anteriores a la crisis matrimonial y derivan de consultas a las que asistió la madre, por lo que es incomprensible que esta niegue en sede judicial la existencia de la enfermedad, y así resultan verosímiles las imputaciones que le hace el padre sobre incumplimiento de las prescripciones médicas. De esta manera la custodia paterna se presenta por lo menos por el momento como prácticamente imperativa en orden a preservar la salud del menor, lo que no significa en absoluto que el Juzgado o la Sala estén en condiciones de respaldar o refrendar en su totalidad la actuación del padre en relación con esta materia (ciertamente es llamativo el número de consultas que aparecen en la historia clínica, por mucho que no sean tantas como asegura la madre o que se computen como tales visitas realizadas sólo por uno de los progenitores, sin asistencia del menor, en las circunstancias antes dichas), pues evidentemente es imprescindible que cuanto antes establezcan criterios compartidos de actuación, y si les resulta imposible hacerlo por propia convicción habrán de recurrir a intervención externa bien a través del coordinador parental bien en el procedimiento específico oportuno a estos efectos.

B.- Con independencia de lo anterior, en la hipótesis de que la custodia monoparental ha de ser sólo una etapa de tránsito hacia la custodia compartida es la opción paterna la que se presenta como más favorable a tales efectos, pues como ha indicado el perito es la madre quien no ha superado debidamente la ruptura matrimonial y en el acto de la vista se puso de manifiesto con toda claridad una actitud mucho menos colaborativa por su parte, aceptándose y dándose por reproducidas todas las consideraciones de la sentencia sobre este particular.

CUARTO.-La desestimación del recurso de la Sra. Begoña conlleva la preceptiva imposición de las costas correspondientes ( art. 394-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Begoña, representada por la Procuradora Sra. Valero Mora, y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 26 de octubre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la Sra. Begoña las costas correspondientes a su recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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