Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 980/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811342120118161984
Recurso de apelación 980/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 336/2017
Parte recurrente/Solicitante: Dulce , Nazario
Procurador/a: ELISABET BADIA SELVA, Marc Castañon Puell
Abogado/a: MARIA YOLANDA SIBIS PRIETO, LIBRY JOHANNA AHUMADA BAYUELO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 347/2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo
Judith Sole Resina (Ponente)
Barcelona, 10 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos menores supuesto contencioso 336/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora ELISABET BADIA SELVA y por el Procurador Marc Castañon Puell, en nombre y representación de Nazario y de Dulce respectivamente, contra la Sentencia de 24/05/2018, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisabeth Badia Selva, en nombre y representación de D: Nazario contra Doña Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad López García: 1- Se acuerda la modificación del régimen de visitas fijado en sentencia dictada por este Juzgado con fecha 01/09/2011 en los Autos de guarda y custodia seguidos con el número 641/2011 en los siguientes términos: El padre. D. Nazario , cuando viste Colombia, previo aviso de la madre, podrá visitar al menor todas las tardes de 17 a 19 horas, y comunicarse con éste al menos una vez por semana.

2.- Se acuerda la modificación de la pensión de alimentos fijado en sentencia dictada por este Juzgado con fecha 01/09/2011 en los Autos de guarda y custodia seguidos con el número 641/2011 en los siguientes términos: D. Nazario abonará en concepto de alimentos por su hijo menor la cantidad de 350 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria determinada por la madre, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judith Sole Resina.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el curso de los autos sobre modificación de medidas definitivas estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Nazario contra Dª Dulce , y acuerda una modificación parcial de la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 en los Autos de guarda y custodia seguidos con el número 641/2011 en relación con el régimen de visitas y la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo común menor de las partes.

La Sentencia recurrida modifica el régimen de visitas como consecuencia de que el menor pasa a vivir en Colombia con su madre y dispone que cuando el padre visite Colombia, previo aviso a la madre, podrá visitar al menor todas las tardes de 17 a 19 horas, y comunicarse con éste al menos una vez por semana.

En relación con la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo común menor de las partes, que se había fijado en 600 € mensuales actualizables acorde con el IPC, la Sentencia recurrida la rebaja y fija en la cantidad de 350 € mensuales actualizables anualmente acorde con el IPC.

Frente a esta resolución interponen recurso de alzada ambas partes. Ambas partes se oponen al recurso de apelación de la contraria.



SEGUNDO.- La representación de Dª Dulce interpone recurso de apelación y solicita que se revoque la Sentencia de instancia en relación con el régimen de visitas estableciendo que, cuando el padre se halle en Colombia pueda visitar a su hijo dos tardes a la semana de 17 a 19 horas, siendo el lugar de entrega y de recogida el domicilio de la madre y del menor, informando con tres meses de antelación su visita a Colombia para que la madre pueda reprogramar las terapias y tratamientos del menor y se establezca que la comunicación del padre con el menor sea de un día mensual por llamada o videollamada, siendo el período de tiempo de éstas el que el menor decida. Asimismo solicita que se mantenga la pensión alimenticia dictada en la Sentencia de 1 de septiembre de 2011 , establecida por un importe de 600 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

La representación de D. Nazario interpone a su vez recurso de apelación. Ninguna petición se concreta en el suplico ni se plantea en las alegaciones que se refieren al régimen de visitas y comunicaciones con el hijo y a la pensión alimenticia.



TERCERO.- Con relación a la reducción de la pensión de alimentos del padre en favor del hijo que efectúa la Sentencia recurrida Dª Dulce alega que no es acorde con las necesidades del menor porque los gastos del menor son muy elevados y las necesidades del menor son prioritarias a las del propio progenitor.

Añade que dicha reducción contraría el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista que dispone el art. 237-9 del Código Civil de Cataluña . Pues bien, una adecuada interpretación de este precepto lleva a considerar que la cuantía de la obligación de alimentos debe fijarse en consideración a dos elementos: las necesidades del alimentista y las posibilidades del o de los alimentantes. De este modo, los gastos del alimentista han de moderarse necesariamente en función de los medios económicos de las personas obligadas a prestar los alimentos.

Dª Dulce alega que las posibilidades económicas del Sr. Nazario son muy superiores a las suyas, sin embargo no aporta documentos que puedan determinar sus ingresos. Solamente exhibe una certificación conforme no está obligada a presentar la Declaración de la Renta por no cumplir los requisitos establecidos en la ley colombiana.

De la prueba practicada se constata que los ingresos mensuales del Sr. Nazario que eran de aproximadamente 2.000 a 3.000 €/mes cuando se estableció la pensión de alimentos de 600 €/mes han disminuido a 1.300 €/mes y que ha tenido un segundo hijo al que paga una pensión de alimentos establecida por resolución judicial de 100 €/mes.

Por su parte, D. Nazario alega que no hay motivo para que la pensión de alimentos que se determina a favor de Borja sea superior a la que abona para otro hijo que ha tenido con posterioridad y que ha quedado determinada por resolución judicial en 100€ al mes. En ningún modo pueden compararse las pensiones de alimentos entre los hijos de diferentes relaciones ni pretenderse su equiparación, pues la cuantía de cada pensión de alimentos ha de determinarse de forma casuística en cada supuesto concreto atendidas las circunstancias y criterios que establece la ley y a los que nos hemos referido con anterioridad.

Tampoco puede prosperar la pretensión del S. Nazario de extinción de la pensión de alimentos por aplicación del art. 237-13 e) CCCat porque este precepto se encuentra referido a los alimentos de origen familiar denominados autónomos y en ningún modo resulta aplicable a los alimentos debidos por los padres a los hijos menores de edad. En este sentido el art. 235-2.2 CCCat dispone que 'La filiación determina la potestad parental, los apellidos, los alimentos y los derecho sucesorios y comporta la asunción de responsabilidades parentales con relación a los hijos menores y los otros efectos establecidos por las leyes' y el art. 39.3 CE establece que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Atendiendo a la disminución salarial del Sr. Nazario respecto de 2011 y del resto de circunstancias referidas esta Sala considera que debe mantenerse la pensión alimenticia que el Sr. Nazario debe abonar fijada en la Sentencia recurrida de 350 €/mes.



CUARTO.- La modificación del régimen de visitas es imprescindible dado el cambio de domicilio del menor que ahora vive en Colombia con su madre que ha convertido en obsoleto e imposible el régimen fijado.

Dª Dulce alega que el derecho de visita establecido por la sentencia recurrida puede suponer un perjuicio o riesgo para la salud psíquica o moral del menor Borja que sufre un autismo leve con síndrome de Asperger. Sin embardo no ha quedado demostrado que las visitas puedan tener este efecto sobre el menor, por lo que debe partirse de la presunción contraria, que el contacto con el padre es beneficioso para el menor.

Ambas partes han reconocido que los viajes de D. Nazario a Colombia serán muy poco frecuentes - en el recurso de apelación Dª Dulce se dice que la frecuencia será relativa y seguramente nula- por lo que si tuvieran lugar resultaría inadecuado limitar la posibilidad de que el padre pudiera visitar durante su estancia en Colombia todas las tardes dos horas con su hijo, por el contrario hay que favorecer el contacto en los momentos en que sea posible. Tampoco resulta necesario que el padre deba comunicar la antelación de tres meses su visita, siendo suficiente que lo avise a la madre tal como se dispone en la sentencia recurrida.

Igualmente esta Sala considera que no debe limitarse el régimen de comunicaciones entre padre e hijo a una mensual como solicita Dª Dulce y que procede mantener la posibilidad de al menos comunicación por semana para mantener el vínculo paterno-filial y propiciar la relación.



QUINTO .- Dada la desestimación del recurso, procede efectuar imposición de costas a las apelantes de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dulce , contra la Sentencia de 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 CONFIRMAMOS la referida resolución con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a ambas partes de sus respectivos recursos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :