Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 851/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20140001368
Recurso de Apelacion Civil 851/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 1295/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 347/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario número 1295/2014,
seguidos ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de córdoba, a instancia de Dª Penélope Y Dª Rebeca ,
representadas por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistidas del Letrado SR. FRANCO PALENCIA,
contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del
Letrado SR. MENDOZA ÁLVAREZ, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Penélope Y Dª Rebeca
y designado ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 23 de febrero de 2018 se dicta sentencia en autos de procedimiento ordinario número 1295/2014, seguidos ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que desestimo la demanda presentada por Penélope Y Rebeca contra CAJASUR No se hace imposición de costas. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Penélope Y Dª Rebeca en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 26 de abril de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario número 1295/2014, seguidos ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de córdoba. Dicha resolución desestima la demanda interpuesta, que tenía por objeto la declaración de nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario que grava el local adquirido por las actoras y en el que se subrogaron en virtud de la escritura pública de compraventa y subrogación de 30 de julio de 2010. Esa resolución se funda en la falta de condición de consumidoras de las demandantes y en que la cláusula en cuestión superan el control de incorporación.



SEGUNDO: AUSENCIA DE CONDICIÓN DE CONSUMIDORAS DE LAS RECURRENTES.

En virtud del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (según la versión vigente a la fecha en la que se celebró el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, 30 de julio de 2010), son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

A nivel de la Unión Europea, y tal y como recoge la STS de 11 de abril de 2019 (LA LEY 39100/2019), la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .

Desde esta perspectiva, no cabe duda que las actoras (funcionaria y ama de casa, según se indica en el recurso) no ostentan la condición de consumidoras.

Por un lado, celebran el contrato de compraventa y subrogación con la finalidad de coadyuvar a la actividad empresarial de la sociedad mercantil THOR TRABAJOS EN HORMIGÓN, S.L., de la que eran socios y administradores sus respectivos esposos. Mediante dicho contrato, las demandantes compran a THOR TRABAJOS EN HORMIGÓN, S.L. el local comercial donde ésta entidad desarrolla su actividad empresarial, subrogándose en el contrato de préstamo hipotecario que gravaba la finca. En el mismo escrito de interposición del recurso se indica que 'según manifestaciones de mi representadas, son sus maridos quienes le proponen comprar el local comercial con el objetivo de ayudar a la empresa de sus maridos, porque no sabían si THOR podía seguir pagando el local comercial'. Igualmente, se indica en el recurso que mis 'representadas compraron el local no para que quedar afecto a actividad económica alguna, sino para revenderlo, pero no lo consiguieron por la ausencia de ofertas, porque como decimos el año 2010 y 2011 fueron años malos para poder vender el local comercial, no solo bajaron el precio hasta un 50% en algunos casos, sino que eran pocas las empresas que se creaban y se arriesgaba a comprar local comercial por muy barato que esté se vendiera'.

Sin embargo, lo cierto es que, tal y como se infiere del propio recurso, THOR TRABAJOS EN HORMIGÓN, S.L. continuó ocupando el local, sin que conste siquiera que las recurrentes y tal entidad celebraran contrato de arrendamiento alguno para tal título al mantenimiento de la posesión.

Por otro lado, en la propia escritura de compraventa, las actoras asumen que no tienen la condición de consumidores. En la citada escritura, se indica que las compradoras constituyeron una comunidad de bienes el día antes de su otorgamiento, señalando que: 'la parte adquirente, notificada en este acto de dicha renuncia, declara que tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial con derecho a la deducción total del impuesto soportado por la adquisición de bienes inmuebles. En su virtud, esta transmisión queda sujeta al IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO, liquidándose por Actos Jurídicos Documentados'. Las recurrentes no pueden pretender que se admita jurídicamente su actuación en el mismo acto como empresarias, para lo que le conviene, y como consumidores, para lo que no.



TERCERO: CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Partiendo del carácter de condición general de la cláusula en cuestión y de la condición de no consumidor de las recurrentes, el único control que debe superar aquélla es el de incorporación.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Por tanto, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Como señala la STS de 28 de marzo de 2018 (LA LEY 50929/2018), 'el primero de los filtros mencionados, el del art. 7 , consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

La condición general controvertida se encuentra en la estipulación 3ª bis del contrato de novación del préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2006 (documento nº 2 de la demanda), que tiene el siguiente tenor literal: 'sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo de amortización, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 3,75% nominal anual, ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto resultaran unos tipos inferiores o superiores a los fijados anteriormente, se aplicarán esto últimos'.

Dicha estipulación supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública en la que se subrogaban y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, encontrándose en el epígrafe que le es propio 'tipo de interés variable' y estando parcialmente resaltada en negrita.

En definitiva, se desestima el recurso

CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Penélope Y Dª Rebeca contra la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario número 1295/2014, seguidos ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.