Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 212/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0000587
Recurso de Apelación 212/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 148/2018
APELANTE: D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DE Fructuoso
APELADO: COM. PROP.EDIF. AVENIDA000 y C/ DIRECCION000 DE CANET DE BERENGUER
(Valencia)
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR LANTERO GONZALEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
148/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada a instancia de D. Fermín y HERENCIA
YACENTE Y HEREDEROS DE Fructuoso apelante - demandado, representado por el Procurador D.
JAVIER RUMBERO SANCHEZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO AVENIDA000 y
C/ DIRECCION000 DE CANET DE BERENGUER (VALENCIA) apelada - demandante, representada por la
Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR LANTERO GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/01/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 23/01/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lantero González en nombre COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO AVENIDA000 Y DIRECCION000 DE CANET DE BEREGUER (VALENCIA) frente a la HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS, IGNORADOS E INCIERTOS DE DON Fructuoso debo CONDENAR y CONDENO a DON Fermín , HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DE DON Fructuoso a: 1.- Que por sí o a su costa, realicen las obras necesaria para la eliminación, reparación y subsanación de los defectos de construcción, tanto en elementos comunes como privativos recogidos en el informe pericial acompañado como documento núm. 8 elaborado por el arquitecto superior, don Vidal en el plazo de dos meses desde la notificación de la firmeza de la sentencia.

2.- Para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo fijado, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación que asciende a la cantidad de 84.651,84 euros, a la que habrá que añadir el I.V.A. correspondiente, el coste de licencia de obras y coste de proyecto de ejecución y dirección facultativa.

Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada en el Juicio Ordinario nº 148/18, por la que estimándose la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 y c/ DIRECCION000 de Canet d'en Berenguer (Valencia), y por la que se condenó a la herencia yacente y a los herederos desconocidos e ignorados de D. Fructuoso , en su calidad de promotor, a realizar las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación de los defectos de construcción, tanto en elementos comunes como en los privativos recogidos en el informe pericial aportado como documento nº 8 de la demanda elaborado por el Arquitecto Superior Sr.

Vidal en el plazo de dos meses, o bien a abonarles la cantidad de 84.651,84 €, con el IVA correspondiente, que era la cantidad en la que se valoraron los trabajos de reparación a efectuar, más los costes de licencia de obras, proyecto y Dirección Facultativa, caso de no llevarlas a cabo en el plazo dado, formularon recurso de apelación los demandados condenados.

La demanda fue estimada en base al referido informe pericial, único obrante en autos, y al considerarse que no había quedado desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas en autos, y más en concreto por la testifical de los que en su día formaron parte de la Dirección Facultativa de las obras.

Adujeron los siguientes motivos de impugnación: 1º) Nulidad de actuaciones en cuanto que desconoce si a la fecha de emitir el informe pericial el Sr. Vidal , se encontraba colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana, y lo que considera imprescindible para que pudiera emitir la pericia que fue determinante para el dictado de una Sentencia condenatoria; 2º) Infracción de los arts. 218 y 469.1.2º de la LEC y del art. 1.591 del CC por inadecuación de la acción de incumplimiento contractual ejercitada en la demanda para condenar en base a la responsabilidad decenal que consagra este último precepto e incongruencia de la Sentencia; 3º) Infracción de la obligación de demandar a todos los agentes de la construcción para determinar la responsabilidad decenal del art. 1.591 del CC ; 4º) Infracción de los arts. 218.2 y 412 de la LEC y de los arts. 1.101 y 1.124 del CC , en relación con los arts. 1.591 del CC y arts. 17 y 18 de la LOE , ante el error y persistencia de la demandante de ejercitar la acción de cumplimiento derivada de los primeros preceptos citados; y 5º) Error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: El motivo de nulidad aducido debe ser desestimado, en base a lo ya expresado en el Auto de esta Sala de 5 de junio de 2.019 por el que se desestimó el recurso de reposición que los demandados interpusieron contra el Auto de 24 de abril anterior, y por el que se denegó el recibimiento a prueba de esta segunda instancia, y lo que se da por reproducido.

Sólo añadir que el supuesto defecto de nulidad invocado tendría que haber sido denunciado en el mismo momento en que se tuvo oportunidad para ello, y que fue en su escrito de contestación a la demanda, habida cuenta que fue aportado por la actora con su demanda ( art. 227 de la LEC ). No sirve de excusa que no hudiera podido aducirlo entonces porque desconocía que el referido informe pericial no estaba visado y que el Arquitecto que lo emitió no estaba colegiado en el COACV. Si hasta el acto de Juicio no reparó en que el informe estaba sin visar, sólo a la propia parte le era imputable. Por lo demás, baste recordar nuevamente que el Sr. Vidal indicó en su informe que era el colegiado NUM000 del COACV, y que dicha información fue corroborada por dicho Colegio Oficial mediante el certificado aportado a los autos obrante al folio 422, en el que se aclara que figura como colegiado con ese número, pero como acreditado intercolegial, y lo que a los efectos pretendidos es más que suficiente.



TERCERO: Los tres primeros motivos de impugnación aducidos deben ser desestimados, careciendo absolutamente de sentido.

Ni la acción promovida por la actora en la demanda fue la derivada del art. 1.591 del CC , ni la Sentencia condenó a los demandados en base a dicho precepto, sino por razón de lo establecido en los arts. 1.101 , 1.124 y concordantes del CC , que es plenamente hábil o apta a los efectos pretendidos. Según el art. 1.101 del CC , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, y no otra cosa se imputa al causante de los demandados, estableciendo el art. 1.124 del CC que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo el perjudicado escoger - en este caso la Comunidad actora, - entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Y para exigir la responsabilidad derivada de tales preceptos no es preciso demandar a todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, independientemente de que sea de carácter solidario la de todos ellos frente al dueño de la obra o propietario de la edificación. Precisamente por ello no cabe hablar de litisconsorcio pasivo necesario. Menos en este caso, en que sólo se ejercitó la acción por incumplimiento del contrato de compraventa que vinculaba a la actora con el causante de los demandados, y para lo que nunca estarían legitimados pasivamente esos agentes de la construcción que echaban de menos en el procedimiento.

No está de más volver a traer a colación la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2.012 citada por la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada, y recordar que conforme al art. 17.9 de la LOE , las responsabilidades a que se refiere ese artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

Es reiterada la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que declara que la responsabilidad que corresponde al promotor-vendedor nace de su incumplimiento contractual por no reunir las viviendas promovidas y vendidas con las condiciones de aptitud para la finalidad a la que están destinadas ( Sentencias de 12 de febrero de 2.000 y 24 de enero de 2.001 ), y al estar obligado a entregarlas en condiciones útiles para su aprovechamiento, según su naturaleza y destino, evitando toda incomodidad impropia. El incumplimiento de tal obligación genera un 'aliud pro alio' que es sancionable con la reparación, dimanando su responsabilidad de los contratos de compraventa suscritos ( Sentencia de 10 de marzo de 1.993 y 21 de febrero de 2.000 , entre otras); y ello, porque frente al comprador, y al margen de la responsabilidad decenal, también tiene aquella otra que le corresponde como vendedora en base al artículo 1.101 del CC , y como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega.



CUARTO: El cuarto motivo de impugnación aducido, y que engloba varios submotivos, también debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial y de las testificales practicadas en autos, debe partirse de la base de que el principio de inmediación que rige en la instancia del proceso civil instaurado por la nueva LEC no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación; y si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena - aunque con arreglo al sistema de apelación limitada, que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación, - el hecho de que el Juez que haya dictado la Sentencia en primera instancia sea el mismo que presenció la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria, debidamente motivada, se pueda hacer en la Sentencia de apelación. Dado que la inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la Sentencia de instancia, sólo cabrá su revisión cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuya, o cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa - como ocurriría con la prueba documental, - y lo que desde luego no acontece en el caso de autos, de manera que en los demás supuestos, el examen y la revisión han de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y a los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el escrito de recurso ha logrado desvirtuar la razonable valoración que de la prueba pericial practicada se recoge en la resolución impugnada, evidenciándose sólo la mera intención de ser sustituida por la interesada de parte.

Puede que el Arquitecto superior y los Arquitectos técnicos que formaron parte de la Dirección Facultativa de las obras no mantuvieran actualmente ninguna relación con el promotor ni con ninguna de sus empresas, y lo que es obvio porque ha fallecido; o que nunca hubieren recibido reclamación alguna de la Comunidad; e incluso que pudieren haber caducado o prescrito las acciones para exigirles responsabilidad por los daños y vicios y defectos de la edificación objeto del procedimiento. Pero no cabe duda que, a pesar de ello, siguen teniendo claro interés en el asunto, puesto que continua en cuestión su buen hacer o prestigio profesional, y lo que es más que probable que quieran o intenten defender justificando en todo caso su actuación. Y por más que lo nieguen, la pericial practicada fue suficiente y correctamente analizada y valorada por la Juzgadora de instancia, y a la que se remitió en todo su contenido y conclusiones, cumpliéndose con ello sobradamente la exigencia de exhaustividad que los recurrentes denuncian como inexistente.

No se entiende la crítica que se realiza al informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda, si, como los propios recurrentes reconocieron, no fue utilizado por la actora para fundamentar su demanda.

Desde luego no lo hizo la Juzgadora de instancia para basar la condena, y que sería lo relevante. En cualquier caso, si la primera visita al edificio se efectuó en mayo de 2.012 o con posterioridad, era algo que resultaba absolutamente baladí.

Por otro lado, las supuestas contradicciones en las que dicen los recurrentes que incurrió el perito Sr.

Vidal , ni son ciertas ni tienen la relevancia que quieren dárseles. No hasta el punto de restarle cualquier valor probatorio al mismo, y que, en definitiva, es lo que pretenden.

Así, por lo que se refiere a la extracción de un testigo de hormigón que según sostenían se desprendía del informe que fue una de las pruebas realizadas por el perito para emitirlo, en ningún momento se especificaba que hubiese sido él quien la realizara, y lo que además reconoció en el acto de Juicio. Lo importante era que contó con esa cata, que pudo analizarla y concluir en consecuencia. También manifestó que se hubiera quedado más tranquilo si se hubiese realizado alguna cata más, pero acto seguido comentó que 'en el proyecto de por sí no venía un detalle constructivo donde se marcara que hubiera que haber una impermeabilización' , que 'ponía la palabra eventual por posible colocación de una impermeabilización' , y que 'eso debería de ser no una hipotética colocación, sino una taxativa colocación de una lámina' - se entiende de impermeabilización, - a lo que añadió que tampoco constaban las órdenes que al respecto se pudieren haber dado con relación a ese tema, como para poder concluir de forma diferente, y lo que habría sido de cargo de los demandados, dando con ello a entender que no le resultó necesario contar con más catas.

No es cierto, como afirman los recurrentes, que reconociera desconocer la composición de la losa de cimentación. En cualquier caso, se trataría de una cuestión irrelevante. Sí afirmó que no se había hecho un estudio de porosidad del hormigón utilizado, tanto para el muro como para la losa, pero continuó diciendo que había unos daños que eran indicativos de que la impermeabilidad estaba fallando, y con lo que negaba la utilidad de dicho análisis en cuanto que era algo que no dependía de la composición del hormigón. Al ser preguntado por el Letrado de los demandados sobre este asunto de manera capciosa, tras darle por hecho, sin prueba alguna que lo corroborara, que el hormigón utilizado en la estructura del edificio fue tratado con un aditivo especial con el que se lograba que su porosidad se redujese impidiendo el paso de la humedad, y lo que decía que le daba estanqueidad, señaló que era difícil o complejo - como negándolo, - que el hormigón se 'formalizara' como un elemento impermeable, y además afirmó que, en cualquier caso, ese aditivo al que se estaba refiriendo nada tenía que ver con la impermeabilización, sino con la resistencia a los sulfuros y a los sulfatos.

También resulta absolutamente indiferente para el éxito de la acción promovida el dato de si los daños que se habían producido eran o no estructurales. En cualquier caso, el perito dejó claro que lo eran, a pesar de las dudas artificiosas que al respecto quisieron crear interesadamente los recurrentes. Igualmente lo es la posible ruina material o económica del edificio, o su falta de habitabilidad.

En cuanto a las disquisiciones que se realizan en relación con el muro perimetral en la página 18 del escrito de recurso, los recurrentes podrán aducir, y se ignora en qué se basan para ello, que no había cedido, sino que sólo lo hizo su revestimiento, pero el perito aseguró que el desplome del mismo era indicativo de 'un pequeño cedimiento', y lo que no ha podido ni llegado a ser desvirtuado por aquéllos. Por lo demás, se ignora qué se quiere decir con lo expresado en el resto del último párrafo de dicha página.

No existen discrepancias entre el cuerpo del informe pericial y sus conclusiones. O, al menos, no las han evidenciado los recurrentes con el rigor técnico que se requiere, y a lo que desde luego no puede abogar las manifestaciones de los testigos que depusieron en Juicio a su instancia, al habérseles negado cualquier valor probatorio.

Tampoco lograron acreditar que los daños causados fueran consecuencia de una deficiente falta de mantenimiento de la bomba de achique a la que se aludía en la página 20 del escrito de recurso, o de cualquier otra instalación o elemento constructivo del inmueble, como podrían ser los sumideros de recogida de aguas pluviales, y a los que expresamente también se refirieron. La cuestión no pasa por tenerse que acreditar el tipo de mantenimiento que se realizó, sino si su falta ha podido ser el origen de los vicios y defectos por los que se reclama, y lo que obviamente también es de cargo de los demandados.

Se aduce también que el informe, y, por ende, la Sentencia, incurría en una contradicción, porque si primero se afirmaba que el trasdós del muro de contención del terreno ajardinado que rodeaba la piscina no tenía tratamiento impermeabilizante, dos líneas más abajo se dijo que sí lo tenía. Tales apreciaciones no eran ciertas. Lo que se expuso fue que no se había proyectado ningún tratamiento de impermeabilización en el trasdós de ese muro, pero que, a pesar de ello, in situ, se comprobó que sí se había ejecutado, aunque de manera deficiente, y lo que es esencialmente diferente.

Por más que insistan los recurrentes en que desconocían y que se ignoraba a qué obedecían lo que calificaban como supuestas humedades existentes en el edificio, para salir de sus dudas les basta con una mera lectura del informe pericial emitido por el Sr. Vidal , que esta Sala, al igual que hiciera la Juzgadora de instancia, asume en su integridad. Y si consideran que no existía relación de causalidad entre la actividad de promotor de su causante con el resultado dañoso acreditado, como si eso le eximiera de responsabilidad, o que otros intervinientes en el proceso constructivo pudieran ser los directos responsables del mismo, sólo tienen que exigirle el tanto que a cada uno de ellos le pudiera corresponder mediante el ejercicio de las oportunas acciones judiciales.



QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas causadas en esta alzada serán de cargo de la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la herencia yacente y de los herederos desconocidos e ignorados de D. Fructuoso , contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada en el Juicio Ordinario nº 148/18, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.