Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 355/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0174150
Recurso de Apelación 355/2019 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 895/2017
APELANTE: 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'
PROCURADOR:
APELADOS: Dña. Marí Trini y Dña. Azucena
PROCURADORA: Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Ordinario nº 895/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 355/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante 'BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , representado por
el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira; y de otra, como demandadas y hoy apeladas, Dña. Azucena
y Dña. Marí Trini , representadas por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo; sobre reclamación
de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de los de Madrid, en fecha dieciocho de enero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' contra Doña Azucena y Doña Marí Trini , representadas por la Procuradora Doña Cristina Benito Cabezuelo y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a estas últimas de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de junio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede dejar previamente establecido que por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se presentó demanda de juicio ordinario frente a Dña. Marí Trini y Dña. Azucena en ejercicio de una acción de resolución contractual e indemnización de daños (como subsidiariamente a esta la de reclamación de cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente ...), y de una acción de ejercicio del derecho de fianza constituido.

En la demanda, tras destacarse la concesión el 08/03/2005 de un préstamo con garantía hipotecaria por la Caixa D'Estalvis de Catalunya a Dña. Marí Trini por 165.000 euros, a devolver en 360 cuotas, garantizando Dña. Azucena las obligaciones derivadas del contrato, se indicaba que la liquidación practicada al 19/09/2017 refleja el impago de cuotas desde el 31/12/2013 al 31/08/2017, constando el importe del capital e intereses, como el total de cada cuota mensual impagada, constando en cada cuota un interés de demora sobre el capital de '0,00%', no incorporando ningún otro conceptoen dicha liquidación salvo los ya indicados de capital e intereses , sumando un total de 26.799,67 euros la deuda vencida y de 112.229,84 euros la no vencida y reclamada.

Así, sobre tal base, bajo la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil y 1.129 del mismo texto legal se solicitaba la declaración de la resolución del indicado contrato con condena a la prestataria y fiadora al pago de un principal de 139.029,51 euros.

Es decir, como ya se ha expuesto, se reclamaba, en aplicación de los indicados preceptos, la suma de las cuotas impagadas y las que aún no hubiesen vencido sin incorporar ni intereses de demora ni comisión alguna .



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Civil no ofrece lugar a la duda ante el carácter esencial del incumplimiento acaecido que, lógicamente, implica la frustración del fin del contrato, esto es, prestar una cantidad para ser devuelta en los términos convenidos, lo que no se ha cumplido al dejarse de pagar las cuotas desde diciembre de 2013 a agosto de 2017.

Igualmente la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.129 del Código Civil no ofrecería tampoco lugar a la duda ante el riesgo real de impago concurrente.

Así, esta Sala en sentencia de 13 de junio de 2019 ya razonó respecto a la aplicación de dichos preceptos en un procedimiento ordinario en el que se ejercitaban acciones de resolución contractual de un préstamo con garantía hipotecaria y reclamación de cantidad: ' La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de abril de 2019 dice al respecto: '......En relación a si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado impide a la actora resolver el contrato de crédito, esta sección ha declarado, entre otras sentencia de 15 de febrero de 2017 , que 'una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art. 1124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido'.

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 11 de febrero de 2019 dice que:... Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1129 del CC regula la pérdida del plazo, en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civiles que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S.

22/11/1997 ).Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ). Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1124 del CC '.

También en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: '...Infracción artículos 1124 y 1129 del Código Civil sobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de las obligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda....

Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicio ordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación del incumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante el incumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en el artículo 1124 CC con sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo, articulo 1129 CC , que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS ha declarado: 'Que no sea aplicable el artículo 1124 del Código Civil al tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse el vencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.'.....

La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar el incumplimiento de la obligación de pago como esencial....

La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del artículo 1129 del Código Civil al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo1129del CC pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.

En el mismo sentido se pronuncia esta misma Audiencia Provincial de Valencia entre otras en la Sentencia de la Sección Novena de fecha 11 de abril de 2018 ......' Expuesto lo anterior, y como conclusión, ha quedado acreditado en el presente supuesto (hechos probados de la sentencia no discutido por los apelantes), que los demandados dejaron de abonar las cuotas establecidas, procediéndose el día.... al cierre de la cuenta, tras el impago de ...cuotas, por lo que resulta obvio que concurre una situación de insolvencia definitiva e incumplimiento grave de sus obligaciones ( artículos 1124 y 1129.1 del Código Civil ) que a tenor de los citados preceptos permite a la entidad demandante el ejercicio de la pretensión deducida, y puesto que la deuda no se ha garantizado con posterioridad a la generación de la misma, como exigiría el repetido artículo 1129, ha de concluirse que asiste al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento y declararse la consiguiente pérdida del beneficio del plazo que contempla el precepto citado, y en virtud del artículo 1124 del Código Civil , la procedencia de estimar la demanda principal interpuesta.'.

En este sentido la Sala comparte lo razonado por la juez a quo al respecto: 'El incumplimiento del pago de las cuotas mensuales, lo que no discute la parte prestataria y cuyo abono tampoco opone la fiadora, supone en principio un incumplimiento con relevancia suficiente para dar lugar a la resolución contractual y al ejercicio de la acción que nos ocupa, evidenciando una clara voluntad de la parte prestataria de frustrar la finalidad del contrato, resultando por ello procedente como se ha dicho, en principio, el ejercicio de la acción de resolución.' al constar en autos, hecho no discutido, que se impagaron 45 cuotas mensuales, esto es, 16,24 % del capital prestado.

En definitiva, las acciones ejercitadas deben de ser estimadas declarando la resolución del contrato como la condena al pago de las cantidades debidas en aplicación de los indicados preceptos: art. 1124 y 1129 Código Civil .



TERCERO .- Por otra parte, si bien la juez a quo incide en que no se puede determinar la cantidad adeudada ante la nulidad de los conceptos incluidos en el importe de la misma, faltando determinación de la imputación de pagos, la Sala discrepa de tales consideraciones pues lo cierto es que, por una parte, como se ha señalado, se reclaman unas determinadas cuotas, en las cuales no se incluye concepto alguno afectado por las cláusulas cuya nulidad se considera : únicamente capital e intereses ordinarios (no comisión de apertura, ni por recibos impagados, ni gastos notariales, ni tasas de impuestos, ni intereses de demora...).

Sentado lo cual lo cierto es que del contenido del contrato (donde, lógicamente, se estipulan las cláusulas que la juez a quo entiende nulas) y de la relación de cuotas impagadas revelada en la liquidación practicada, junto con los extractos aportados por petición del órgano judicial (audiencia previa de 20/11/2018), no puede llevar a considerar la 'indeterminación' que se predica cuando, respecto a las cuotas reclamadas, repetimos, ninguna incidencia tendría la nulidad de determinadas cláusulas que considera la juez a quo.

Por otra parte, en su caso, la parte deudora, impugnado la liquidación practicada pudo y debió de haber indicado en que error incidía la liquidación practicada, aportando en su caso a un nueva liquidación, lo que no efectuó, limitándose a impugnar la misma bajo el argumento -no compartido- de no poder calcular correctamente la liquidación cuando, como se viene diciendo, contaba con los datos suficientes para efectuar la misma como para conocer en qué incorrecciones incurría la presentada de contrario.

En definitiva, las codemandadas, en su caso, también tenían a su alcance los elementos precisos para justificar que, en su caso, tal consideración de nulidad de determinadas cláusulas hubiese tenido incidencia alguna en las cuotas que se reclaman, no cabiendo entender ello sin causa justificativa alguna de ello (a pesar de entender la juez a quo que no corresponde el importe de las mismas a lo pactado), pues del mero hecho de, antes de la primera cuota impagada -diciembre de 2013- haberse reclamado -y abonado- por conceptos que ahora se consideran no exigibles por su ineficacia contractual, de por sí, máxime sin alegato alguno al respecto y sin justificación de ello, no enerva la obligación de pago de las cuotas impagadas que se reclaman.



CUARTO .- Por todo ello el recurso debe de ser estimado y, con revocación de la sentencia apelada y estimación de la demanda, procede declarar resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos, condenando a las demandadas al pago solidario de 139.029, 51 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial Todo ello con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' contra la Sentencia de fecha 18/01/2019 dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario 895/2017, REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar estimando la demanda interpuesta por la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' contra Dña. Azucena y Dña. Marí Trini , declaramos resuelto en contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos, condenado a las demandadas al pago de forma solidaria 139.029,51 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las costas de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 355 /2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a tres de julio de dos mil diecinueve