Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 180/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00347/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES
Recurrido: Segismundo , Ascension
Procurador: BETANIA ACOSTA VALLADARES, BETANIA ACOSTA VALLADARES
Abogado: SERGIO SILVA VILA, SERGIO SILVA VILA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 347/19
En Pontevedra, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2019, en los que
aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA , representado por el Procurador de los tribunales,

Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Abogado D. JUAN GONZALEZ TORRES, y como
parte apelada D. Segismundo y Dª Ascension , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
BETANIA ACOSTA VALLADARES, y asistidos por el Abogado D. SERGIO SILVA VILA, y siendo Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 18-10-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Betania Acosta Valladares en nombre y representación de Dña. Ascension y D. Segismundo frente a la entidad Banco Pastor S.A,. se declara nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a que se refiere su expositivo primero, condenando a la misma a restituirles las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma desde la fecha de su formalización, más los intereses legales correspondientes, con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - De la cosa juzgada. - En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA.

apelante, se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 433/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Vigo que declaró la nulidad de la cláusula suelo que había suscrito en el contrato de préstamo con los actores, y condenándola a restituirles las cantidades indebidamente cobradas en virtud de ella.

Aduce la entidad apelante error en la valoración de la prueba y cuestiona la desestimación de la cosa juzgada invocada habida cuenta de la existencia de un acuerdo transaccional, que tuvo lugar ante el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Pontevedra, en el que las partes el 16 de julio de 2014, habían alcanzado un convenio para poner fin al procedimiento pactando la suspensión temporal de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se discutía en dicho procedimiento; y también comprometiéndose a no plantear nuevas reclamaciones en relación con la aplicación de las cláusulas de límite a la variación del tipo de interés aplicable en el período de agosto de 2014 y 2019, no obstante se presenta la actual demanda.

La sentencia de instancia desestima dicha excepción fundándose en que dicho acuerdo transaccional no fue homologado, no obstante haber sido firmado por abogado y procurador de las partes. Destaca además que dicho procedimiento terminó resuelto por desistimiento.



SEGUNDO.- En puridad la excepción de 'cosa juzgada' no procede en el presente caso toda vez que no se cumplen ninguno de los presupuestos de la misma en los términos del art.222 de la LEC para que pueda estar operativa. En tal sentido cabe dar por reproducidos los argumentos del FJ Segundo de la Sentencia de instancia toda vez que efectivamente no hubo homologación judicial del convenio/transacción entre las partes sino únicamente Auto de desistimiento, que no impide procesalmente interponer en el futuro otra demanda sobre la misma cuestión, al contrario que los supuestos de allanamiento o renuncia, constituyendo en Derecho Procesal los tres tipos de forma anómala de terminación del proceso, crisis procesales.

La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las firmantes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una suspensión del suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la STS 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 CC sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. También ha de tenerse en cuenta que en la práctica diaria los tribunales homologamos acuerdos transaccionales procesales, y no hace al caso que no puedan hacerse privadamente con eficacia contractual.

Por tanto, descartada la posibilidad de cosas juzgada, lo que late en el fondo de la cuestión no es sino la validez del acuerdo transaccional suscrito entre las partes litigantes ante el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Pontevedra, Autos 326/13 respecto de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2009 en cuya Cláusula primera, apartado 3.3 se preveía: ' Límite a la variación del tipo de interés . No obstante, lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cinco por ciento'.

En sede de dicho procedimiento se alcanzó con fecha 16 de julio de 2014 un pacto de suspensión temporal de la aplicación de la cláusula suelo cuestionada durante el período de agosto de 2014 y julio de 2019, dicho documento que obra al folio 89 de los autos es del siguiente tenor: "Dª SILVIA DOMINGUEZ DOMÍNGUEZ y D. JOSÉ VICENTE GlL TRANCHEZ, Procuradores de los Tribunales, en nombre y representación de D. Segismundo y Dª Ascension , y de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., respectivamente, según tenemos acreditado en los autos de procedimiento ordinario más arriba referidos, bajo la dirección letrada de Dª Ángeles Fernández Guisande y de D. Alfonso Espada Méndez, colegiados n° 1.962 del LC. de Vigo y 70.019 del LC. de Madrid, ante el Juzgado comparezca y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: 1. Que, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y, en virtud de las negociaciones mantenidas, las partes han alcanzado un acuerdo para dejar sin efecto, de forma temporal y, a partir del mes de agosto de 2014, la aplicación por parte de BANCO POPULAR de las cláusulas correspondientes al 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' que aparecen reflejadas en el apartado 3.3 de la cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el pasado 25 de septiembre de 2003, autorizada por el Notario de Vigo D. Santiago Botas Prego, al número 3.743 de su protocolo. y en el apartado 3.3 de la cláusula Primera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 2.8 de enero de 2009, autorizada por el Notario de Vigo D. César Cunqueiro González Seco, al número 309 de su protocolo. Esta suspensión de la aplicación, por parte de la entidad prestamista, de las cláusulas relativas al límite de variabilidad del tipo de interés, también denominadas 'cláusula suelo', será efectiva para ambas operaciones exclusivamente para el período comprendido entre agosto de 2014 y julio de 2019, ambos inclusive.

2. Que, en consecuencia, D. Segismundo y Dª Ascension formulan desistimiento de la demanda interpuesta el día 17 de septiembre de 2013 que ha dado lugar al presente procedimiento sin imposición de las costas a ninguna de las partes, a lo que BANCO POPULAR da su conformidad. igualmente. D. Segismundo y Dª Ascension se comprometen a no plantear nuevas reclamaciones en relación con la aplicación de las cláusulas de límite a la variación del tipo de interés aplicable de las dos escrituras referidas, mientras se encuentren en vigor el acuerdo actual de no aplicación.

SOLICITAMOS AL JUZGADO: Tenga (...) tener por desistidos a D. Segismundo y Dª Ascension del procedimiento ordinario 326/13 seguido ante ese Juzgado, tenga por manifestada la conformidad de Banco Popular Español, SA con el referido desistimiento y en consecuencia dicte resolución acordando el sobreseimiento sin expresa imposición de costas." Siguen firmas de abogados y procuradores.



TERCERO.- El Tribunal Supremo considera en la STS de 11 de abril de 2018 que los dos contratos privados, pese a su denominación de novaciones, son auténticas transacciones, porque se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y porque en tales documentos se advierte la causa propia de la transacción: evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

El Tribunal distingue expresamente el supuesto enjuiciado del que dio lugar a la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , en la que se aplicó, aunque no de manera principal, el art. 1208 CC , puesto que en ese caso se trataba de la simple modificación del límite de variabilidad del interés, pero no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el caso enjuiciado en la sentencia comentada, la transacción se realiza sobre una materia disponible, puesto que el hecho de que una de las partes sea consumidora no implica que no pueda llegarse a una solución extrajudicial de los conflictos. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Además, como recuerda la Sala, son frecuentes los casos en que se homologan judicialmente transacciones alcanzadas por las partes para poner fin a procedimientos judiciales sobre nulidad de cláusulas suelo [por ejemplo, autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm.

801/2015).

La Sala recuerda que en los contratos de adhesión también rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación y que en el contrato de transacción resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, existía una cláusula suelo del 5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 5 %, accede a la supresión de su cobro durante cuatro años y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a ello a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Luego es obvio que ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, vía desistimiento convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Como vemos, un pacto de idéntica factura al que ahora nos ocupa.

Ahora bien, interesa destacar en nuestro caso que el tribunal debe analizar si la transacción ha cumplido las exigencias de trasparencia. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se suspendía el cobro de la cláusula suelo unos años, y ellos renunciaban al ejercicio de acciones.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la supresión del suelo 4 años.

El TJUE advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron su conformidad con el pacto en el seno de un procedimiento en curso con el asesoramiento de un abogado y la representación del procurador previamente a la firma de la transacción, cumplieron con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban.

La apreciación de acuerdo transaccional determina que no sea preciso el análisis de los demás motivos de recurso.



CUARTO.- Considerando la variabilidad de criterios, matices y discrepantes resoluciones de los tribunales en la materia que nos ocupa, particularmente, sobre la existencia de novación/transacción en las cláusulas de límite a la variación del interés no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia conforme al art. 394 de la LEC .

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA. representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 433/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª Ascension y D. Segismundo representados por la Procuradora Dª Betania Acosta Valladares contra dicha apelante, dejándola sin efecto, sin hacer imposición de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.