Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 201/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00347/2019

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

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Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2017 0002866

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2017

Recurrente: PECUA EQUIPAMIENTO GANADERO,S.L.

Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado: DAVID LOPEZ ESTEBARANZ

Recurrido: MARIANO RICO,S.L.

Procurador: ALFREDO JESUS POLO ALONSO

Abogado: DIEGO GARCIA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 347 / 2019

C I V I L

Recurso de apelación

Número 201 Año 2019

Juicio Ordinario 374/2017

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil MARIANO RICO S.L.;contra la mercantil PECUA EQUIPAMIENTO GANADERO S.L. ,sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. López Estebaranz y como apelada, la demandante, representada por el Procurador Sr. Polo Alonso y defendido por el Letrado Sr. García García y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por MARIANORICO S.L, representada por el procurador Sr. Polo Alonso, contra PECUA EQUIPAMENTO GANADERO S.L, representada por el procurador Sra. Pérez García , y condeno a esta al pago de 19.708,10 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC con expresa condena y solidaria de las costas procesales a los demandados.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la apelante, del que se dio traslado a la apelada para alegaciones, quien en dicho trámite se opuso a la misma, dictándose auto por la Audiencia a 13/09/2019, que en su parte dispositiva acordaba literalmente: 1.- Recibir a prueba la propuestapor la representación procesal de PECUA EQUIPAMIENTO GANADERO S.L. en el presente rollo, acordando la práctica de las siguientes:

- La Documental aportada en la contestación a la demanda:

a) Certificado final de obra del director Facultativo de la obra D. Benjamín.

b) Informe pericial de D. Alejo.

- Testifical pericial de D. Benjamín.

- Pericial de D. Alejo.

Obrando en el expediente digital los documentos 27 y 29 de la demanda que fueron retirados formalmente (ac. 30 y 32) no es preciso solicitarlos de la demandada.

2.- Cítese al perito D. Alejo, al testigo D. Benjamín y a las partes para la celebración de vista, que tendrá lugar eldía 15 de octubre de 2019 a las 13,15 horas.'

CUARTO.- Notificada la citada resolución a las partes por el Procurador Sr. Polo Alonso, en la representación procesal ostentada, en tiempo y forma, interpuso contra la misma recurso de reposición y admitido a trámite, se dio traslado a la otra parte para alegaciones, quien en tiempo y forma impugnó el citado recurso de reposición, y celebrado el acto de la vista oral del recurso de apelación el día y hora señalados con el resultado que es de ver en la grabación de dicho acto incorporada al visor de dicho expediente digital, tras lo cual quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda interpuesta se le condenaba el pago de la cantidad reclamada por la actora en base a la obra ejecutada por ésta a favor de aquélla.

El debate se centraba exclusivamente en la negativa de la demandada al abono de la cantidad reclamada, por entender que la misma se correspondía a la valoración de los defectos en la obra, esto es se ejercitaba la excepción de contrato defectuosamente cumplido (o en términos forenses incomprensibles para profanos, 'exceptio non rite adimpleti contractus'). La sentencia de instancia desestima la demanda porque la parte demandada no habría aportado prueba pericial que evidenciara los defectos de ejecución.

El recurso de la parte demandada alega en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales en relación con la prueba denegada, y en cuanto al fondo alega error en la valoración de la prueba, pues la no admitida habría determinado la debilidad de la prueba actora; considerando finalmente que la sentencia carece de motivación, la no hacer constar la fuente de prueba de la que obtiene sus conclusiones. Por otra parte solicitaba el recibimiento del pelito a prueba en esta alzada, con admisión de la prueba desestimada en la instancia.

Dicha petición fue admitida y se procedió a su práctica en esta alzada, con el resultado que obra en la vista celebrada.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación de la sentencia recurrida, si bien es cierto que la motivación es escueta en relación con la valoración de cada prueba, no puede decirse que la resolución impugnada carezca de ella. La escueta motivación en realidad obedece a lo que se denuncia como vicio principal del juicio celebrado, la no admisión de prueba a la parte demandada. Lógicamente si la parte demandada no ha aportado prueba que contradiga los argumentos de la parte acorta sosteniendo lo que pretendía, basta la documental y la pericial de la actora admitidas para estimar la demanda.

Por tanto este vicio no concurre, sin que en todo caso se anude la mismo la existencia de un vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que hubiese obligado a declarar su nulidad, tampoco pedida.

TERCERO.-Como decimos, la cuestión principal que se somete a la Sala en esta alzada es la denegación de prueba en la instancia.

Como ya hemos desarrollado en el acto de la vista en respuesta oral la recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la admisión de la solicitud de prueba de la parte en esta alzada, la denegación de prueba acordada por la juzgadora fue indebida.

La parte presentó la demanda y la acompañó de abundante documental, entre ella y como doc. 27 (ac.30) el certificado de fin de obra emitido por el técnico contratado por el promotor de la obra, así como en el doc. 29 (ac.32), informe pericial realizado por perito de la parte demandada y comunicado al actor. En su contestación a la demanda la apelante manifestó:'Así, PECUA encargó un informe pericial que evaluara dichos defectos y que fue facilitado a la actora, motivo por el cuál lo ha acompañado como documento nº 29 de su escrito de demanda, cuyo contenido damos por reproducido a los efectos de la especificación del cumplimiento defectuoso observado.

Dejamos designado el testimonio del Ingeniero Técnico Agrícola, Don Benjamín (Emisor del Certificado Final de Obra), a los efectos probatorios pertinentes'.

En la audiencia previa, como consta en la nota de prueba obrante en el legajo y no incorporada al expediente digital se hace constar solicitaba en cuanto a la documental 'Que se tenga por reproducida la que se acompaña a nuestra contestación a la demanda de juicio declarativo ordinario y a la demanda, aun cuando fuera renunciada por la actora'; interesando la parte actora en su nota de prueba que se tuviera por increpada la aportada con la demanda a excepción de los documentos 27 y 29 cuya retirada solicita.

Pues bien, a la vista de estos elementos, no cabe duda que, un vez presentada la prueba documental por la actora y examinada por la parte demandada ésta hizo suya tal prueba, por lo que desde ese momento la parte actora perdió la disponibilidad de la misma, y por tanto no debió admitirse su retirada (retirada digital que nunca se produjo, pues el expediente digital impide el borrado de los documentos aportados, en un evidente disfunción del sistema en relación con la ley procesal).

Por otra parte, la actuación de la actora con su retirada es difícilmente compatible con la lealtad procesal que le es exigible, tanto para con la otra parte como con el tribunal. La prueba aportada por la actora y que retiró era prueba que obraba en poder de la demandada, pues ella se la había enviado, tanto el informe pericial como el certificado de fin de obra. Por tanto, si la parte no lo aportó con su contestación a la demanda no fue porque no la tuviese sino por evitar inútiles duplicaciones en su aportación, habiendo manifestado desde el primer momento su intención de usar esa prueba. Y los actos contrarios a la buena fe no pueden ser admitidos, por lo que esa retirada extemporánea no debió ser admitida, pues la prueba ya no era solo suya.

En cualquier caso, la improcedencia de su inadmisión en la alzada y con ello la privación a ala parte demandada de poder acreditar la excepción en que sostenía su oposición le causaría una evidente indefensión, lo que ha obligado a su admisión e esta alzada y la práctica de la prueba pericial y la testifical, convirtiendo a este tribunal en órgano de primera instancia, la tener que realizar una valoración de prueba no practicada.

CUARTO.- A la vista de la prueba llevada a cabo en esta alzada, debe darse la razón a la parte apelante. Frente a la tesis de la juez de instancias, de que no se ha acreditado la existencia de efectos en la obra, la pericial practicada en este momento acreditan que sí existía esos defectos, defectos que si bien no ponían en peligro la estructura de la nave, si suponían defectos que hacían insegura la instalación para los fines a los que se iba a dedicar, como era el riesgo de roturas en als rejillas del suelo, o la existencia de defectos en la ventilación. Estos defectos son expuestos por el perito que ha depuesto en el juicio y la que esta Sala da crédito, sin que se haya acreditado que carezca de experiencia técnica en la materia o que no hay valorado adecuadamente los defectos encontrados. Por otra parte la existencia de tales defectos se ven ratificados en gran medida por el emisor del certificado de fin de obra que ha comparecido como testigo, ratificando el informe de fin de obra en que se hacen constar defectos de la obra. Este testigo por otra parte había sido empleado por la propietaria de la obra, y por tanto es ajeno a las partes y su testimonio ha puesto de relieve cómo fue el que sirvió para la rebaja en el precio final que se impuso a la demandada.

La parte apelada se opone a ese informe entendiendo que su propio informe de parte demuestra que esos defectos no eran imputables a la parte actora; así como que los defectos no eran estructurales por lo que no es de aplicación el art. 17 LOE; alegando finalmente que ejercitándose una excepción de contrato defectuosamente cumplido, la parte debería haber acreditado los conceptos detallados de cada partida por la que le fue descontado del precio cobrado.

En cuanto al informe de la actora, efectivamente exculpa a la constructora de los posibles defectos y echando la culpa de los mismos siempre a terceros, esencialmente por defectos en los prefabricados de hormigón, y así entiende que en cuanto a los pórticos la subcontrata de prefabricados no realizó correctamente su labor al no avisar a la actora de la necesidad de recrecimiento de lo cálices; reconociendo la existencia de defectos en la juntas que habrían sido solucionadas, y entendiendo que la soluciones propuestas por el perito de la demandada son desproporcionadas, entendiendo que los defectos de las puertas son atribuibles a la empresa de prefabricados de hormigón.

A juicio de la Sala el perito de la demandada ha dado respuesta a esas manifestaciones de perito de la actora a que ha sido sometido en la vista y ratificando su informe los ha atribuidos a defectuosa en la ejecución de la obra. Y en cuanto a la inexistencia de los defectos por haber sido ya reparados, hay que hacer constar que el perito inspeccionó la obra a su conclusión y que el certificado de fin de obra recoge los defectos apreciados por el perito, por lo que no puede admitirse la tesis que la actora sostiene en base a la argumentación de su perito, que lógicamente inspeccionó als obras después que el de la demandada. Por otra parte, pretender que unos prefabricados de hormigón, que como tales se hacen en molde y con medidas estándar, tengan distintas dimensiones exige una prueba más sólida que la declaración de los peritos de parte frente a la manifestación del perito de la demandada.

Finalmente y en lo que respecta a las necesidades y limitación técnicas que suponen los defectos de la obra en el uso ganadero intensivo al que estaba destinada la nave, se considera que el perito de la demandada, ingeniero técnico agrícola, cuenta con mejor cualificación profesional que los de la actora, arquitectos superiores, como lo acredita la cualificación del propio emisor del certificado de fin de obra.

QUINTO.- En cuanto que los defectos no sean estructurales y comprometan la edificación, es un extremo que no es objeto de discusión, pues así lo admite el ingeniero técnico agrícola redactor del certificado de fin de obra.

Ahora bien, esta cuestión resulta indiferente a los efectos que nos ocupan. Se alega la parte que no es aplicable en este punto el art. 17 LOE, pero la demandada no se está oponiendo en base a dicha normativa, lo que está oponiendo es que la propietaria de la obra el redujo el precio por los defectos apreciados lo que le causó un perjuicio y en base la misma reclama a la empresa subcontratada para la construcción. Nos hallamos ante una reclamación de cantidad en base al incumplimiento de sus obligaciones por la demandada, a lo que ésta opone el cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra, siendo por tanto indiferente la conceptuación de las obras defectuosas a los efectos de la LOE.

Finalmente dice la parte que puesto que se reclama la reducción en el precio de 10.000 € que le fueron decantados por la propiedad, se debió acreditar las partidas defectuosas que basaron ese descuento.

La parte ha acreditado la existencia de partidas defectuosas en un valor que excede de forma notable los 10.000 € que le fueron descontados, y esa cantidad le fue descontada a la vista de los defectos apreciados por el emisor del certificado final de obra que comparece como testigo. Por tanto, es evidente a juicio de la Sala que esa cantidad que ahora se reclama como perjuicio obedece precisamente a los defectos probados en esta alzada, que bastan para probar el cumplimiento defectuoso del contrato que se opone.

Ante lo expuesto, la oposición a la demanda deberá ser estimada y se debe descontar de la cantidad recamada los 10.000 € descontados por la propiedad a la demandada, así como los 2.885,85 € por las obras mal ejecutadas que la demandada hizo a su coste, en tanto que ese es el perjuicio efectivo que a la demandada le ha causado el cumplimiento defectuoso.

SEXTO.-Lo expuesto implica la estimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda, limitando la estimación a la cantidad de 6.823,10 €, que la parte reconoce, aunque de forma sorprendente no se allane, sino que solicite la desestimación íntegra de la demanda.

Ello lleva a que no se impongan las cotas de esta alzada a ninguna de las partes y que tampoco proceda imponer las de la instancia, ante la estimación parcial.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pecua Equipamiento Ganadero S.L, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de esta ciudad en juicio ordinario 374/2017; se revoca la misma y en su lugar, con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada apelante a abonar a la entidad actora la cantidad de 6.823,10 € más los intereses legales del art. 576 LEC.

No se imponen las costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.