Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3181/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142C20170022753
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 3181/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 730/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº23 DE SEVILLA
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 28 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Felipe , representado por
el Procurador Sr. Muruve Pérez que en el recurso es parte apelada contra Dª Belinda representada por la
Procuradora Sra. Navarro García que en el recurso es parte apelante, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de septiembre de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Muruve Pérez debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del matrimonio de Don Felipe y Doña Belinda adoptándose las siguientes medidas definitivas: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

2º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor. De común acuerdo, la patria potestad se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Resulta conveniente que cualquier decisión que afecte a la vida del menor sea tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres.

Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse ésta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere el menor, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor.

El centro escolar donde curse el menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores, al igual que el desarrollo de actividades extraescolares, debiendo el centro escolar facilitar la misma información a la madre que al padre.

3º) El uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a la madre y a los hijos. El domicilio legal del menor será el mismo.

4º) Régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio, en defecto de acuerdo, será el siguiente: Estancias inter-semanal , se realizará los lunes y martes alternos desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas , que se reintegrará en el domicilio del menor. En el supuesto que cambien los días de descanso, tendrá a los menores los días que tenga el descanso laboral. Igualmente estará los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, que se reintegrará en el domicilio del menor.

Vacaciones escolares , serán por mitad, i nterrumpiéndose las visitas intersemanales en el periodo vacacional, iniciándose los días de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades: la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas que corresponderá siempre al padre ; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el día 5 de enero a las 19:00 horas que corresponderá a la madre. El día 6 de enero corresponderá siempre al padre.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas, que corresponderá al padre y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas que corresponderá a la madre.

Feria o Fiestas Locales: primera mitad desde el sábado de feria a las 10.00 horas hasta el miércoles a las 20:00 horas, que corresponderá al padre ; desde ese día hasta el domingo a las 20:00 horas que corresponderá a la madre.

Verano: se dividirán por quincenas:1º) del 1 de julio al 15 de julio; 2º) del 15 de julio al 31 de julio; 3º) del 31 de julio al 15 de agosto; 4º) del 15 de agosto al 31 de agosto. Las entregas y recogidas se realizarán a las 12.00 horas. Corresponde en los años impares la primera mitad para el padre y la segunda mitad para madre , y en años pares al revés.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio legal.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA.- Los progenitores permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio. Siempre deberá tenerse en cuenta, al hacer efectivo el régimen de visitas, la escolaridad y a ser posible el criterio de los menores.

Si por alguna circunstancia el progenitor no pudiera recoger a los menores en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos dos horas de antelación 5º) El padre abonará en concepto de pensión alimenticia la suma de 225 euros mensuales por ambos hijos ( 450 euros por ambos) en doce mensualidades, actualizables conforme al IPC, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la perceptora.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación.

Abonará por mitad los gastos de Conservatorio del hijo menor.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matrícula en Universidad Pública o estudios superiores equivalentes en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, fútbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

6º) El Sr. Felipe abonará en concepto de pensión compensatoria la suma de 100 euros mensuales durante 12 meses, actualizables conforme al IPC, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la perceptora.

Firme que sea la presente sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Contra esta sentencia no cabe recurso, salvo lo relativo a la pensión alimenticia y pensión compensatoria, pudiendo interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de 20 días a partir de su notificación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado. Para la admisión a trámite del recurso, previamente deberá efectuarse constitución de depósito de cuantía de 50 euros, debiendo ser ingresado en la cuenta de este Juzgado indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del Código 00 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15º de la LO 6/85 , según redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Queda limitado el objeto del debate en esta segunda instancia a combatir los pronunciamiento de la sentencia apelada relativos a la pensión compensatoria y alimenticia así como a la atribución del uso de la vivienda familiar. Alegándose en el recurso interpuesto que teniendo en cuenta las circunstancias situación económica del Sr. Felipe debe aumentarse la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria así como el limite temporal de la misma al no estimarse suficiente para que la Sra. Belinda , dada su edad, y falta de experiencia profesional pueda superar el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial; por el contrario en la impugnación de la sentencia se considera que no procede el establecimiento de una pensión compensatoria ya que, formulada reconvención por la demandada no fue esta admitida a trámite y solicita respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que debe limitarse el uso de la misma hasta la mayoría de edad del hijo menor.



SEGUNDO.- La pensión compensatoria está sometida al principio de rogación pero este Tribunal en reiteradas ocasiones ha entendido siguiendo la interpretación jurídica de nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 10 de septiembre de 2012 y 15 de noviembre de 2013 entre otras muchas, que no es necesario formular reconvención cuando es introducida dicha cuestión por parte del actor a través de la demanda interpuesta, como ocurre en el presente caso en el que expresamente solicita un pronunciamiento claro y expreso a la improcedencia de pensión compensatoria. Es decir, de lo actuado se desprende, que fue la parte actora quien introdujo en el debate litigioso la cuestión de la pensión compensatoria lo que determina de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo la no necesidad de formulación de reconvención explícita.

La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Belinda , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, casi 20 años de convivencia conyugal, así como su dedicación durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, y habiendo sido el Sr. Felipe quien durante toda la vigencia del matrimonio ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, por lo que puede considerarse que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la actora que justifica la fijación de una pensión compensatoria a su favor estimando la Sala que la cuantía fijada en la sentencia apelada es perfectamente adecuada teniendo en cuenta los ingresos del demandado, de 1400 euros mensuales, y que debe hacer frente al pago de la pensión alimenticia por importe de 450 euros mensuales y que es la demandada quien continúa en el uso de la vivienda familiar, si bien debe ampliarse a dos años el limite temporal establecido en la sentencia apelada pues teniendo en cuenta la edad y la falta de experiencia profesional se considera más adecuado y suficiente para que la actora pueda acceder de forma plena al mercado laboral y superar con ello el desequilibrio económico que le produce la ruptura matrimonial.



TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2015 declara que 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146', y esta obligación se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia apelada teniendo en cuenta los ingresos acreditados del actor, y que esté debe abonar igualmente la pensión compensatoria y atender a sus propias necesidades de subsistencia.



CUARTO.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar no procede establecer un límite temporal por cuanto que el artículo 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez sin perjuicio de que una vez alcanzada la mayoría pueda acordarse la atribución del uso de la vivienda familiar a quien represente el interés más necesitado de protección de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.3 del Código Civil.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de Dª Belinda y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de establecer en dos años el límite temporal de la pensión compensatoria, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.