Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 289/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000289/2019
NIG: 3802841120120001029
Resolución:Sentencia 000347/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000596/2012-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Almudena ; Abogado: Jesus Benavides Cuadrado; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso
Apelante: Vidal ; Abogado: Alicia Estiguin Garcia; Procurador: Natalia Garcia Trujillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 596/2012-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de el DIRECCION000 ,
promovidos por Dña. Almudena , representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Estelle Afonso, y asistida
por el Letrado D. Jesús Benavides Cuadrado, contra D. Vidal , representado por la Procuradora Dña. Natalia

García Trujillo, y asistida por la Letrada Dña. Alicia Estiguín García, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Luz Alicia Casañas Cabrera, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de el DIRECCION000 , dictó sentencia el 18 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Almudena , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Estellé Afonso se acuerda modificar la sentencia de 20 de junio de 2013 dictada en los autos de divorcio 596/ 2012 sentencia y se establece que; la menor Esther quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del padre el régimen de visitas que se señalará a continuación.

El periodo de visitas será de un mes y a falta de acuerdo entre los progenitores, será en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En el periodo elegido, que deberá comunicarse al otro progenitor con al menos un mes de antelación la madre se trasladará a Gran Canaria con la menor Esther y el régimen a desarrollar será de: cada día los tres menores ( a fin de garantizar la integración de los hermanos) estarán con uno de los progenitores, de manera que si les corresponde estar con el padre, éste recogerá a la menor Esther a las 10,00 horas en lugar de residencia de la madre y la reintegrará en el mismo lugar a las 21,00 horas; y si le corresponde a la madre estar con los menores, recogerá a Isabel y a Basilio en el domicilio del padre a las 10,00 horas y los reintegrará a las 21,00 horas en el mismo domicilio. Una semana pasarán con el padre los lunes, miércoles y viernes, y a la siguiente el marte y jueves , de forma que sea idéntica los días que están con un progenitor y con otro. Los menores pasarán con cada uno de los progenitores fines de semana alternos( durante el periodo del mes) desde el viernes, que si ya están con él continuará o si no lo comenzará a las 21,00, hasta el domingo a las 21,00 horas en que deberá reintegrarlos en el domicilio del progenitor custodio. Cada progenitor, por tanto, estará con los tres hijos, dos fines de semana del mes de vacaciones, propiciando así el contacto entre los hermanos.

Los gastos del viaje y estancia, e serán íntegramente sufragados por mitad, incluyendo tanto los gastos de viaje de la madre y la menor como los del coste del alojamiento de ambas.

cada progenitor podrá comunciarse con sus hijos durante una, que será de 21,00 horas a 22,00, hora Canaria, y podrá llevarse a cabo a través de cualquier vía, bien telefónica o bien telemática y en una solo comunicación familiar, de manera que puedan estar participar todos los hermamos y ambos progenitores en esa hora.

Cada progenitor satisfará los gastos de los menores que tenga bajo su guarda, siendo los extraordinarios por mitad los que tengan carácter excepcional, imprevisibles y estrictamente necesarios, debiendo siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de realizarse el desembolso. Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida..

Atendiendo al sistema de custodia compartida se consideran gastos extraordinarios a satisfacer por mitad los gastos de uniforme o libros escolares, actividades extraescolares, cuotas del colegio , que se unen a los de ordinario se consideran como tal: , los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico correspondiente, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar'.

hermanos.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas estableciendo las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente discrepa la representación de la parte demandada solicitando que las visitas de los menores se desarrollen en punto de encuentro o, en otro caso, la prohibición de salida del territorio nacional de las dos menores que quedan bajo su custodia.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte apelada impugnó la sentencia solicitando que durante las vacaciones de verano las menores que quedan con el recurrente puedan viajar un mes a Estados Unidos y el otro mes la menor que permanece con al apelada pueda viajar a Gran Canaria, mientras que si alguno de los progenitores se opone a abonar los gastos que estos traslados implican puedan ser los dos meses los que los tres hijos estén juntos, así como fuera de estos periodos si uno de los progenitores viajare al otro país pueda estar en compañía de los hijos 5 horas diarias, y se permitan comunicaciones telemáticas y telefónicas.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 20 de junio de 2013, seguido en situación de rebeldía de la parte que en éste es demandante, en la que, a los efectos que ahora interesan, se acordaba que la custodia de los entonces solo dos hijos menores comunes se atribuye el apelante, un régimen de visitas en punto de encuentro de tres horas sábados y domingos, más los miércoles por el mismo tiempo, y sin que previsión alguna se realizare respecto de la salida de uno de los progenitores con los menores fuera del territorio nacional por no existir peligro para los menores al desarrollarse las visitas en punto de encuentro.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento precedente este Tribunal concluye imprescindible, tal y como han quedado las cuestiones planteada en esta alzada, realizar tres precisiones, a saber: 1º.- Que aún cuando en el recurso se cuestione existe un elemento esencial que implica que las circunstancias se hayan visto sustancialmente alteradas, cual es el nacimiento de un nuevo hijo común de las partes, lo que obliga a hacer los oportunos pronunciamientos respecto de aquél (custodia, régimen de visitas, etc), y que tiene una indudable incidencia en cuanto a las medidas en su momento adoptadas respecto de los otros dos menores, en especial, en cuanto al régimen de visitas.

2º.- Que el caso de autos plantea una problemática especial dado que la custodia de los tres hermanos se separa (lo que no se cuestiona en esta alzada) y por la lejanía del domicilio de las partes, en Gran Canaria progenitor paterno y en Estados Unidos la madre.

3º.- Que no obstante las diversas alegaciones que se contienen en el recurso este tribunal debe estar al concreto petitum del mismo, y que es el reflejado en el primer fundamento de la presente, esto es, que las visitas de los menores que quedan bajo su custodia se desarrollen en punto de encuentro o, en otro caso, la prohibición de su salida del territorio nacional.

Hechas estas precisiones, el recurso debe prosperar parcialmente, y así: 1º.- En lo que concierne al régimen de visitas no existe dato alguno que implique las visitas se tengan que desarrollar en un Punto de Encuentro pues el escaso contacto de la madre con los menores no es causa per se para ello, siendo responsabilidad de los progenitores, como titulares de la patria potestad, el que procuren que aquellas se desarrollen con la necesaria normalidad.

2º.- En cuanto a la alternativa que se solicita, esto es, la prohibición de salida del territorio nacional de los menores sí debe prosperar. Al margen que existan o no datos de los que se pueda inferir la intención del algún progenitor de abandonar España sin el consentimiento del otro, debemos recordar que siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad, una decisión como la de poder salir del territorio nacional uno solo de ellos con los menores implica que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 en relación con el art. 158 del Código Civil, debe ser consensuada por ambos. De existir discrepancias entre ellos, como los artículos mencionados recogen y para evitar que sea solamente la decisión de uno de los progenitores la que determine la cuestión, se debe recabar la oportuna autorización judicial a efectos que por el juzgador pueda valorar y resolver lo mas adecuado en cada momento para el interés de los menores.



CUARTO.- Y también teniendo presente las afirmaciones contenidas en el fundamento precedente, la impugnación de la parte apelada debe prosperar también parcialmente, y así: 1º.- No procede modificar el régimen de visitas señalado en la instancia; el propuesto en la impugnación aparece excesivamente gravoso tanto para las partes como para los menores (siempre, por supuesto, sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar). Como acertadamente señala la juez a quo, que dos de los menores permanezcan en España unido a que la apelada ya ha residido en este país, implican que lo más beneficioso sea el establecido en la resolución recurrida.

2º.- Pero sí aparece adecuado atendiendo a las peculiaridades expuestas, estimar un concreto punto de la impugnación, a saber, que durante el periodo de visitas el progenitor que no tenga en su compañía a los menores pueda comunicarse con ellos de forma telemática o telefónica de forma prudencial y sin afectar a sus rutinas, y en defecto de acuerdo de las partes, esta comunicación se desarrollará diariamente de 21 a 22 horas.

Por lo que entiende a las restantes peticiones deben ser las partes las que vayan modulando el contacto de los menores entre sí y con el otro progenitor conforme las actuales se vayan desenvolviendo, bien, como es deseable, de mutuo acuerdo, bien, en su defecto, en procedimiento judicial, pero en el momento actual, atendiendo a la lejanía de domicilios y el escaso contacto de los hijos con el progenitor con el que, respectivamente, no conviven han mantenido, no es posible otro régimen que el ya señalado en la instancia.



QUINTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas ni con el recurso ni con la impugnación al haber sido ambos parcialmente estimados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente tanto el recurso de apelación inerpuesto por la representación procesal de D.

Vidal , como la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Almudena contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de acordar la prohibición de salida del territorio nacional de los menores que quedan bajo la custodia del recurrente sin consentimiento de éste o autorización judicial así como que el progenitor que no tenga en su compañía a los menores pueda comunicarse con ellos de forma telemática o telefónica de forma prudencial y sin afectar a sus rutinas, y en defecto de acuerdo de las partes, esta comunicación se desarrollará diariamente de 21 a 22 horas, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.