Sentencia CIVIL Nº 347/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00347/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MB
N.I.G. 36057 42 1 2019 0000620
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2019
Recurrente: Gregoria
Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ
Abogado: ANGELA EVA REY GONZALEZ
Recurrido: Inmaculada
Procurador: MARIA LUISA CARPINTERO FERNANDEZ
Abogado: SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE
S E N T E N C I A Nº 347/20
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, D. JOSÉ FERRER GONZALEZ -Ponente- y Dª.
MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
En DIRECCION000 , a veinticuatro de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004/2020, en los
que aparece como parte apelante, Gregoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA
JULIANI ORTIZ, asistido por el Abogado Dª. ANGELA EVA REY GONZALEZ, y como parte apelada, Inmaculada
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA CARPINTERO FERNANDEZ, asistido por
el Abogado D. SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de Dª Inmaculada interpuso demanda frente a Dª. Gregoria en la que terminó por solicitar: ' 1.Que se prive de la patria potestad del hijo menor a la madre. 2. Se fije a cargo de la madre la obligación de prestar alimentos a Luis Enrique en la suma de 100 € mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la abuela paterna designe al efecto; así como la obligación de remitir a dicha cuenta la pensión de orfandad a que tiene derecho Luis Enrique pro el fallecimiento de su padre. 3. Que, conforme al artículo 222.1 del Código Civil, se nombre tutora de forma exclusiva por la abuela paterna Dª. Inmaculada .

Que de manera subsidiaria para el caso de no acceder a la privación de patria potestad solicitada se acuerden las siguientes medidas: 1. Se otorgue la guardia y custodia del menor Luis Enrique a la abuela paterna del menor Inmaculada . 2. Se fije un régimen de visitas materno filial consistencia en dos horas cada quince días en el Punto de Encuetro DIRECCION001 , según la disponibilidad que ambas partes en concordancia con el propio Centro acuerden y comuniquen al Juzgado en el plazo máximo de quince días, procediéndose de oficio a su fijación en defecto de dicho acuerdo; 3. Se fije a cargo de la madre la obligación de prestar alimentos a Luis Enrique en la suma de 100 € mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la abuela paterna designe al efecto; así como la obligación de remitir a dicha cuenta la pensión de orfandad a que tiene derecho Luis Enrique pro el fallecimiento de su padre.' 2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 15 de DIRECCION000 , que incoó el Juicio Ordinario 47/2019.

3 La representación procesal de Gregoria solicitó la desestimación de la demanda.

4 El Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el acto de vista, informó solicitando la privación de la patria potestad.

5 El Magistrado Juez dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Estimo sustancialmente el escrito inicial de demanda presentado por Inmaculada y acuerdo la privación de la patria potestad de Gregoria respecto de su hijo menor Luis Enrique , sin que ello suponga prohibición alguna de contacto entre la progenitora y el menor. Se atribuye esa patria potestad a la abuela demandante Inmaculada .

Se establece una pensión de 80 euros al mes a cargo de la madre y a favor de Luis Enrique en tanto se mantenga esta situación y la minoría de edad del niño. Ello en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como al encargado del Registro Civil correspondiente para las inscripciones oportunas y dese cumplimiento a lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial Pontevedra.'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

6 La representación procesal de Gregoria recurrió en apelación la sentencia solicitando que se revoque la sentencia conforme a lo solicitado en el escrito de contestación de la demanda por, como mínimo, que las medidas civiles adoptados no sean tan gravosas para la normalización de la relación materno filial y se mantenga tan sólo medio de guarda y custodia temporal de menor por su abuela paterna mención sobre la patria potestad del mismo por parte de mi demanda 7 La representación procesal de Dª. Inmaculada se opuso a la estimación del recurso.

8 El ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

9 La deliberación tuvo lugar el día 23 de Julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la patria potestad.

10 La potestad que el artículo 154 del Código Civil otorga al padre y a la madre sobre los hijos no emancipados tiene como finalidad el adecuado ejercicio de las funciones de protección, educación y formación integral de los menores que legalmente le son encomendadas. Prevalencia de la naturaleza tuitiva sobre la potestativa que resulta de la regulación de las relaciones paternofiliales en el artículo 39 de la Constitución Española, al establecer el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, y atribuir a los poderes públicos el aseguramiento de la protección integral de los hijos.

11 Si la patria potestad nace con la filiación su titularidad legítima precisa de su ejercicio en interés de los hijos, pues todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado ( artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor).

12 La consideración primordial de atender al interés superior del menor permite determinar la naturaleza jurídica de la privación de la potestad establecida en el artículo 170 del Código Civil por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, que no atenderá tanto a sancionar una conducta como a proteger al menor determinando si el adecuado cumplimiento de las funciones positivas precisan de su encomienda a persona distinta de quien las venía ejerciendo. En tal sentido, la s. T.S. 31 de diciembre de 1996, Rec. 1743/1993 señalaba: El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos; también impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos (art. 49). Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno. La patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva).

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores conjuntamente, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del propio art. 154 CC . El carácter familiar de la patria potestad no excluye que el legislador, teniendo en cuenta las razones que justifican una especial protección de los menores, prevenga la intervención judicial en esa institución protectora, así como la del MF, y la entidad pública administrativa.

Consecuentemente, la patria potestad deberá ejercerse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor. De ahí que la privación de la patria potestad en determinados supuestos, como son los comprendidos en el art. 170 CC , se establezca como una medida de protección del menor.

13 La interpretación del artículo 170 del Código Civil de manera integrada con la normativa protectora del menor ya citada permite concretar los elementos que habrán de considerarse para dar lugar a la privación de la potestad en interés del menor: a) Ha de existir un incumplimiento de los deberes inherentes a la misma que afecte, de modo grave, a alguno de los derechos básicos del menor (vida y salud, educación, desarrollo de la personalidad, entre otros); b) El incumplimiento ha de persistir el momento en que adopte la medida o existir un riesgo de que vuelva a reproducirse en el futuro; c) Habrá de ponderarse que el interés del menor no permite su atención adoptando una medida menos gravosa.



SEGUNDO. Aplicación al caso.

14 En el único motivo de recurso se alega, en esencia, que mi mandante en ningún momento ha descuidado a su hijo, ni afectiva ni económicamente, ni ha incumplido ninguna de las obligaciones de las medidas cautelares temporales que se le impusieron en su día, conservando sus plenas facultades como madre, por lo que entendemos que la sentencia ahora recurrida no sean valorados adecuadamente las pruebas obrantes en autos, disponiendo la retirada de la patria potestad sobre el menor, en contra de lo que la correcta y razonable valoración de la prueba indicaría.

15 Los documentos aportados al proceso acreditan que Luis Enrique , que contaba con 12 años de edad, el día 29 de noviembre de 2016 relató a su tutor en el centro educativo al que asistía que no quería volver a casa pues era maltratado por su madre, doña Gregoria , y por la persona que en aquel momento era su pareja; desde ese mismo día el menor pasó a convivir con la abuela paterna, doña Inmaculada , que ha venido ejerciendo las funciones de custodia. Los hechos relatados por el menor dieron lugar a un proceso penal que terminó por sentencia en la que tras declarase probado que la madre y su compañero golpeaban con frecuencia al menor por su comportamiento en caso por su rendimiento escolar, los condenó por un delito de maltrato habitual y los delitos de malos tratos. Hasta la actualidad el menor ha seguido bajo la guarda y custodia de la abuela paterna, negándose de manera reiterada a retomar el contacto con la madre explicando, durante el acto de audiencia que hemos celebrado en esta segunda instancia que no quiere tener relación con ella hasta que pase un tiempo, le decepcionó, le maltrató, de momento no perdona.

16 Doña Gregoria aportó un informe en el que el psicólogo que lo suscribe concluye que la consideramos perfectamente competente y capacitada como persona para ejercer el rol de madre así como el de cuidadora de un menor, no encontrando ningún motivo psicológico que le impida desempeñar tales funciones; del estudio realizado no se observan datos que permitan presumir en Gregoria una conducta de maltrato hacia un menor.

17 La valoración del informe conforme a las reglas de las sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lleva a que no pueda otorgársele atendibilidad probatoria, pues contempla de manera incompleta el objeto de estudio. En primer lugar, por cuanto no ha valorado la sentencia en la que se declaraba como hecho probado la existencia del maltrato habitual durante un periodo de al menos dos años y que la declaración de hechos probados fue resultado de la conformidad con los mismos de doña Gregoria . En segundo lugar, pues no se realizó la evaluación del menor Luis Enrique , lo que priva de un elemento de ponderación necesaria para pronunciarse sobre el ejercicio de las funciones positivas en relación mismo.

18 El examen del fundamento de la privación de la potestad que en el recurso se discute exige que ahora examinemos los tres elementos de ponderación que más arriba hemos concretado.

19 Los hechos probados llevan a apreciar que Luis Enrique padeció el maltrato reiterado de su madre doña Elisa , y de su pareja, lo que ya de por sí supondría un incumplimiento grave de las funciones tuitivas por suponer un atentado a la integridad física y privar al menor de su derecho a convivir en un entorno familiar libre de violencia ( artículo 2.2.c de la L.O. 1/1996, de protección jurídica del menor); son muy relevantes las consideraciones que en el recurso se realizan acerca de la razón que hubiera motivado que en el proceso penal no se conociera de los efectos del delito sobre la patria potestad, pues basta considerar que tal ausencia únicamente venía a excluir la medida de los efectos negativos de la cosa juzgada. Además, y esto es lo esencial, los hechos probados indican que el menor padeció un daño al resultar afectado su equilibrio emocional y afectivo que persiste en la actualidad en forma de herida psíquica necesitada de perdón, lo que supone que, mientras no se repare, seguirá afectado su adecuado desarrollo de la personalidad .

20 El interés del menor no permite adoptar otra medida que la privación de su potestad, pues este no sólo rechaza cualquier contacto con su madre sino que durante la exploración manifestó que la abuela, ahora mismo, es como si fuera su madre.

21 La potestad perdida es recuperable ( párrafo segundo del artículo 170 del Código Civil), pero ello precisará de la conducta activa y adecuada de doña Elisa que sepa sanar la herida que todavía padece Luis Enrique .



TERCERO. Costas procesales y depósito para recurrir.

22 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a la recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gregoria frente a la sentencia de 29 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de DIRECCION000 , condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de DIRECCION000 , cuenta expediente 0915000012000419, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.