Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2020/0005023
Recurso de Apelación 477/2021 -3
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 511/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO:D. Marcial
PROCURADOR D. ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
SENTENCIA NÚMERO: 347/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. PILAR PALÁ CASTÁN
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 511/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 477/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Marcial,representado por el Procurador D. Ángel Lorenzo Becares Fuentes; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida; sobre indemnización por daños y perjuicios.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Marcial, debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER S.A. a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 10.147,98 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC; así como al abono de las costas procesales.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de junio del año en curso.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
QUINTO.- Siglariode esta sentencia: ' BCE', Banco Central Europeo; 'BRRD', Directiva 2014/59/UE por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'CC', Código Civil; 'CNMV', Comisión Nacional del Mercado de Valores; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'Folleto', Documento de Registro y Nota sobre las Acciones de la ampliación de capital de Banco Popular, inscritos el 10/5/2016 y 26/5/2016, respectivamente; 'FROB', Fondo de Resolución Ordenada Bancaria; 'JUR' (o 'SRB'), Junta Única de Resolución; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LMV', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; 'LMV 1988', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; 'LRR', Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'MiFID II', Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; 'PD', Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; 'PR', Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE; 'RD 1310/2005', Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; 'SRMR', Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; 'STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; 'STS 1ª' o 'ATS 1ª', sentencia o auto del Tribunal Supremo de España, Sala Primera y 'TD', Directiva 2004/109/CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre de 2004 sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado.
Fundamentos
I
Objeto de Apelación
1. A) Demanda.-El 1/6/2017, D. Marcial (en adelante, ' Inversor') compró a través de la entidad ING Bank NV, Sucursal en España, títulos de Banco Popular Español, S.A. ('Banco Popular'), suscribiendo 18 000 acciones (desde ahora, 'Acciones'), en el mercado secundario, por su cotización de 10 147,98 €.
2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea (Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio, para transferir las acciones de la entidad a Banco Santander S.A. ('Banco Santander' o 'Banco', en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (en virtud del art. 21 SRMR).
3.El demandante sustenta su pretensión en (a)una acción de indemnización especial por responsabilidad del folleto(exart. 38LMV) consistiendo la indemnización en la suma invertida más intereses, menos los dividendos en su caso percibidos por las Acciones; subsidiariamente, (b)una acción de indemnización comúnpor incumplimiento de Banco Popular de sus obligaciones de información, con las mismas consecuencias indemnizatorias; subsidiariamente, (c)una acción de anulaciónde la compra de acciones por vicio del consentimiento consistente en error, con restitución por el Banco de la suma invertida más intereses y por el Inversor de los dividendos percibidos; así como (d) las costas.
4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) la evolución de la situación financiera de Banco Popular es un hecho notorio; (b) rechaza la prejudicialidad penal; (c) las acciones son un producto conocido; (d) el Folleto no se encontraba vigente cuando se adquirieron las Acciones; (e) se entiende aplicable el artículo 124LMV; (f) la LRR no exonera de responsabilidad al Banco; (g) el tribunal a quose inclina por el informe pericial adjunto a la demanda; (h) la intención especulativa del Inversor no es reprochable y la decisión de inversión se toma de acuerdo con la información disponible, como el Folleto y otra información pública, que afirmaba la solvencia de Banco Popular; (i) debiéndose indemnizar el importe de la inversión más intereses desde la reclamación judicial o extrajudicial; (j) imponiendo las costas al Banco vencido.
5. C) Apelación del Banco.-El demandado interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Error en la valoración de la prueba: el demandante no acredita que la información publicada por Banco Popular contenía errores y la inversión realizada por el demandante tenía un carácter fuertemente especulativo. (2º) Infracción de los artículos 216 y ss., 326 y 348LEC y 24 CE. Error en la valoración de la prueba sobre la imagen fiel de la entidad. (3º) Infracción de los artículos 37 y 39 LRR. (4º) Reversión de la condena en costas de la primera instancia y condena al demandante de las costas del recurso (sic).
6. D) Oposición a la apelación del Inversor.- El Inversor se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso. La información financiera de Banco Popular estaba manipulada, citando el artículo 38 y ahora también el 124LMV.
II
Responsabilidad posresolución de Banco Santander
7. El Bancoapelante entiende, en su segundo motivo del recurso, que la adquisición de Banco Popular por Banco Santander se produjo en aplicación de la LRR y que cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna, esta circunstancia impide el ejercicio de las acciones de nulidad e indemnizatorias pues, en aplicación del artículo 37.2 LRR, los accionistas no tienen otra acción que la indemnizatoria en una hipotética revocación de la decisión de resolución del FROB.
8. Al igual que respondimos en SSAP Madrid 9ª 191/2021, 22.4 y 263/2021, 20.5, entre otras, la observación preliminar es que el marco jurídicodel dispositivo de resolución de Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Unión pues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR; en este sentido, aplica exclusivamente el Ordenamiento de la Unión, STJUE 4.3.2021 C-947/19 Liaño Reig/JUR). Solo por delegación, el SRB ordenó al FROB que actuara como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión.
9. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone) establece: 'En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo'.
10. Ciertamente, en el contexto de resolución de una entidad, se suscita un problemacon la amortización de acciones vendidas en fraude (mis-selling). Entonces, cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización por daños derivados de la venta fraudulenta también contra la entidad puente, la adquirente o sus sucesoras.
11. El problema se agrava cuando, a diferencia del caso de autos, el inversor carece de acción contra un tercero comercializador, porque es la entidad resuelta la que le colocó directamente los activos (autocolocación[self-placement]).
12. Sobre la compatibilidad de las acciones de anulación o indemnización con la BRRD, pende la petición de decisión prejudicial C-410/20 Banco Santander.
13. No obstante, avanzamos que el Tribunal de Justiciaha reconocido implícitamente la posible responsabilidad de la entidad puente, asociada a la celebración del contrato de compraventa de participaciones de la entidad resuelta, por error en el consentimiento, puesto que la obligación de restituir la inversión anulada constituiría un elemento del pasivo del patrimonio de la entidad que fue objeto de la medida de saneamiento ( STJUE 29.4.2021 C-504/19 Banco de Portugal y otros). '[L]a medida se refiere a un 'bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito'. Este requisito, que en muchas versiones lingüísticas de la Directiva ha sido redactado de la forma más amplia imaginable, ha de comprender, en definitiva, todos los posibles objetos de las medidas de saneamiento que potencialmente puedan ser objeto de un litigio. En particular, también deben quedar comprendidos en él los derechos de naturaleza (pre)contractual o delictual a favor o en contra de la entidad de crédito objeto de resolución, ya que estos precisamente pueden ser objeto de transmisión a otras entidades' (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). En relación con este mismo asunto Banco de Portugal y otros, el Tribunal Supremo ( STS 1ª 678/2018, 29.11 y ATS 1ª Pleno rec. 2917/2016, 25.6.2019) asume que los pasivos constituidos por las responsabilidades consistentes en las indemnizaciones a los clientes por incumplimientos contractuales, habían sido transmitidos desde la entidad resuelta a la entidad puente.
14. En efecto, la interpretaciónmás fundada y difundida del artículo 60.2 b] BRRD es que, si bien no surge derecho a indemnización o compensación (compensationen la versión inglesa) por el solo hecho de la amortización de los instrumentos, ello no excluye otros títulos de imputación de responsabilidad. La amortización de los instrumentos no elimina cualquier responsabilidad, sea compensatoria o restitutiva (como la que acontece tras la anulación), que existiera con anterioridad, excepto aquella responsabilidad directamente conectada con los derechos conferidos por la titularidad del instrumento. '[L]a responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones' ( STJUE 19.12.2013 C-174/12 Hirmann¶ 29 en acción de responsabilidad por folleto).
15. En esta línea, la doctrina internacionalpredominante es que todas las responsabilidades que nacen de la comercialización fraudulenta o inadecuada del banco en resolución, en cuanto derivan de una relación jurídica diferente (v. g. el contrato de comisión bursátil u otro servicio de inversión relevante) no se cancelan con la amortización y, en el caso de transmisión universal del negocio a otro banco (puente o no), se le asignarán tales responsabilidades (prob. Poyntner/Reininger, Bail- in and Legacy Assets: Harmonized Rules for Targeted Partial Compensation to Strengthen the Bail-in Regime2018, 20; Santoro/Mecatti, Write-down and Conversion of Capital Instrumentsen The Palgrave Handbook of European Banking Union Law2019, 365; también Ventoruzzo/Sandrelli, O Tell Me the Truth about Bail-In: Theory and Practice, 13 J. Bus. Entrepreneurship & L. 187, 2020, aunque observa que el remedio podría ser inútil cuando el propio comercializador es la entidad resuelta y no hay tercero al que imputar la responsabilidad).
16. Efectivamente, la BRRD no parece pensar en modo alguno en excluir indemnizaciones por la prestación no conforme de los servicios de inversión, sino en lograr la recapitalización interna(bail-in) por la que el instrumento de capital o la deuda subordinada absorbe la pérdida, lo que supone negar compensaciones cuyo título sea precisamente la medida que ejecuta la resolución.
17. Es verdad que las consideraciones teleológicasnunca están desprovistas de todo fundamento. Ante la constitución de una entidad puente con fondos estatales, si la entidad puente hubiese de responder de las prácticas comerciales de la entidad resuelta calificadas de ilícitas por los órganos jurisdiccionales españoles, 'sería de nuevo en definitiva el contribuyente el que 'pagase' las consecuencias de los errores de los bancos. Sin embargo, la finalidad declarada de todas las reformas en materia de regulación bancaria desde la crisis financiera de 2008 es poner coto al llamadomoral hazard(riesgo moral) en el sector financiero y reducir en la medida de lo posible el coste del rescate bancario para la sociedad' (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). Ahora bien, además de que el Tribunal de Justicia no recibió este argumento en su sentencia Banco de Portugal y otros, en todo caso, habiéndose aquí demandado a una entidad privada, no cabe objetar consideraciones teleológicas, como el riesgo de transformación de la recapitalización interna (bail-in) en un bail-out, porque Banco Santander paga la indemnización a su costa, al no existir responsabilidad ni garantías públicas comprometidas y, particularmente, el Banco no adquirió Banco Popular al amparo de un esquema de protección de activos (asset protection scheme).
18. Además, la transmisibilidad de los pasivos heredados es una interpretación también abonada porque la autoridad de resolución no confirió un tratamiento específicoal inversor minorista (como aconseja Eba/Esma, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018). Diversamente, de la cuestión sí se ocupó expresamente el artículo 3.2 b] Decreto-Legge 25 giugno 2017, n. 99, Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A., salvando de responsabilidades al adquirente: 'las deudas de los bancos con sus accionistas y tenedores de bonos subordinados derivados de las operaciones de comercialización de acciones o bonos subordinados del banco o por violaciones de la legislación sobre la prestación de servicios de inversión referidas a las mismas acciones o bonos subordinados', pero, adviértase, exoneró al adquirente al tiempo que ofrecía a los perjudicados una solución alternativa, no proveída para la resolución de Banco Popular.
19. De hecho, que esta clase de responsabilidades subsistía salvo disposición legal, fue asumido en la resolución de los bancos italianos y el propio Banco Santander emitió unos bonos de fidelizacióna cambio de una renuncia de acciones judiciales que, según su novedosa argumentación, serían acciones inexistentes.
20. Aclaramos que las disquisiciones, que han tenido algún eco en algunos tribunales sobre la subsistencia o no del ' derecho de rescisión' (art. 64.4 y concordantes BRRD), nada tienen que ver con la cuestión de que tratamos y solo con el remedio de terminación del contrato por incumplimiento o por otras causas, por lo que cualquier conclusión derivada de las disposiciones que regulan la 'rescisión' no cabe extenderla a la acción de anulación.
21. Salvo en resoluciones recientes de algunas Audiencias, los tribunalesno han objetado las acciones de anulación de compraventas de instrumentos de entidades resueltas. Recuérdese que ya el artículo 49 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito preveía en su apartado 2 que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'. El Tribunal Supremo tiene declarado: 'el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' (desde STS 1ª 448/2017, 13.7 hasta 314/2019, 3.6).
22. Finalmente, esta Sala tiene declarado que la LRR no empece el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, conforme al acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios de magistrados de las Secciones de esta Audiencia Provincial de 8.10.2020, ni tampoco la acción de anulación por error.
23. Cuestión distinta es que, precisamente para preservar el principio de no empeoramientorespecto del procedimiento de insolvencia ordinario ('NCWO' del art. 34.1 g] BRRD), la indemnización declarada o la obligación de restitución de la inversión no son otra cosa que créditos que, por esto mismo, deben someterse al orden de prelación, no ya de los titulares de los instrumentos de capital o pasivos admisibles, sino de la clase de acreedores extracontractuales que pudiera haberse acordado en el instrumento de resolución, en el supuesto de que tal instrumento determinara su afectación, pero no fue así en la resolución de Banco Popular.
III
Responsabilidad por Desinformar a los Mercados de Valores
24. A) Responsabilidad por folleto.-En su caso, se impondrá 'responsabilidad del folleto' (art. 38 LMV) 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente'. Solo están legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad 'las personas que hayan adquirido debuena felos valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia' ( art. 36 RD 1310/2005), sea en el mercado primario o en el secundario ( STS 1ª 380/2021, 1.6). El período de validezdel folleto informativo son doce meses desde su aprobación (art. 27LMV).
25. Los términos y condiciones del aumento de capital y el procedimiento de suscripción y desembolso de las acciones nuevas figuran en la Nota sobre las Acciones y el Resumen que fueron aprobados y registrados por la CNMV con fecha 26 de mayo de 2016, y que junto con el Documento de Registro de Banco Popular aprobado y registrado por la CNMV el 10 de mayo de 2016, componen el Folleto Informativorelativo a la oferta pública de suscripción y a la admisión a cotización de las Acciones Nuevas (v. BORME nº 100 de 27.5.2016). En consecuencia, el Inversor no está legitimado para la acción indemnizatoria especial de responsabilidad por folleto porque adquirió los valores cuando el Folleto ya no estaba vigente.
26. B) Responsabilidad por información regulada.-La Sentencia recurrida y los escritos en segunda instancia asumen que se ha ejercitado la accion de indemnización especial del artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores. No obstante, este artículo no se cita en la demanda y, en cualquier caso, la pretensión con este fundamento también sucumbiría.
27. El artículo 7 TDdispone: '[l]os Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor'.
28. La TD es una Directiva de armonización mínima. 'Los Estados miembros deben poder determinar libremente el alcance de la responsabilidad' (considerando [17] TD). Recordamos que, en la discusión de la Propuesta de TD de la Comisión, paralela a la propuesta de PD, Reino Unido mostró reservas por la extensión proyectada de la responsabilidad por información regulada, porque la finalidad declarada de protección del inversor ampliaría el deber de cuidado sobre la información financiera de la sociedad más allá de los socios (doctrina Caparo). El Parlamento Europeo, sobre la propuesta de la Comisión, aceptó sustituir en los correspondientes artículos la expresión 'revelará al público' por 'hará público'. 'Esto es importante teniendo en cuenta la disposición relativa a la responsabilidad [...] puesto que, de otro modo, la responsabilidad sería demasiado amplia' (Informe del Parlamento Europeo de 25.2.2004).
29. Observamos que, en otros Ordenamientos, en Alemania (§ 97[2] y 98[2] WpHG en relación con la información privilegiada), Reino Unido (sch. 10A redacc. S.I. 2010/1192) y los Estados Unidos (sec. 10[b] Securities Exchange Act 1934 y SEC Rule 10b-5), los emisores o sus órganos solo responden por negligencia grave (orecklessanglosajona), se contempla expresamente la reponsabilidad por demora en la publicación de información y, en Reino Unido, tras la reforma señalada, no solo se confiere legitimación el adquirente de los valores sino también a quien los retiene o malvende confiando en la información incorrecta u omitida.
30. En España, con antecedente en el artículo 35 ter LMV 1988 (añadido por la Ley 6/2007), el artículo 124LMV vigente ' Responsabilidad de los emisores' dispone: '1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.
31. Por remisión del artículo pretranscrito, el Real Decreto1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la LMV en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea, establece un régimen más estricto que el de la responsabilidad por folleto. Solo legitima a los titularesde los valores que, por razón del informe financiero anual (art. 10.2) o del informe financiero semestral (art. 17.2), sufran 'perjuicios económicos como consecuencia directade que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado'.
32. El Real Decreto 1362/2007 exige una causalidad directa con el daño. Como veremos al tratar del nexo causal con el daño, los daños directos son el sobreprecio abonado o el menor precio recibido pero no así los daños indirectos que experimenta el accionista por la evolución del mercado o, particularmente, por la resolución de Banco Popular (parecidamente, SAP Madrid 9ª 207/2021, 29.4). No obstante, infra legem, el Decretista recorta el alcance de la indemnización concedida en la LMV: 'todos los daños y perjuicios'.
33. En cualquier caso, el folleto es el documento rector de una oferta pública a los posibles inversores, mientras que la información financiera periódica no se elabora con esta finalidad comercial. Esto grava al inversor con la carga de probar la confianzaen la información publicada, no aceptándose una causalidad basada en el clima de inversión o en otras doctrinas de causalidad indirecta o presumida (prob. para la relevación de información ad hoca diferencia de la responsabilidad por folleto BGH 13.12.2011 - XI ZR 51/10). El tribunal no puede suplir la carga de alegar e identificar la información regulada que pudiere haber causado la decisión de invertir en fecha 1/6/2017 (sim. SAP Madrid 9ª 207/2021, 29.4).
34. Lo anterior sin perjuicio de que, en el nuevo régimen del folleto, las inexactitudes en la información regulada podrían, en su caso, incorporarsepor referencia a los documentos de registro, derivándose entonces la pertinente responsabilidad por folleto (v. art. 11.3 PR).
35. C) Pretensión de anulación por error.-Un ' mercado regulado' es un sistema multilateral que reúne los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas (abreviadamente, art. 4.1 21] MiFID II). Normalmente, las operaciones se efectúan en mercados ciegos en los que vendedor y comprador no se conocen.
36. Se entiende por ' ejecución de órdenes por cuenta de clientes' 'la conclusión de acuerdos de compra o venta de uno o más instrumentos financieros por cuenta de clientes' (art. 4.1 5] MiFID II). En la compra litigiosa, actuó como entidad participante por cuenta del comprador ING (así se dice en la demanda que ING, aunque se aporta el extracto de valores de Bankinter).
37. 'En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasivales corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. [...] Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) [...] E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios' ( STS 1ª Pleno 371/2019, 27.6).
38. Es más, en este caso, la anulación de la compraventa comprometería la firmeza de la liquidación. La Ley 41/1999 sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, a su vez transpone la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (SFD). La firmeza ( finality) de las transferencias y compensaciones comporta la exigibilidad de las órdenes 'no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa' (art. 11.1 I y 13 pr. L. 41/1999) y también la irrevocabilidad por los participantes o por terceros (v. g. clientes de los participantes) a partir del momento determinado por las normas de funcionamiento del sistema (art. 11.1 II L. 41/1999). Lo anterior 'se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a los órganos concursales o a cualquier acreedor para exigir, en su caso, las indemnizacionesque correspondan, o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cualquier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas' ( art. 11.2 a] Ley 41/1999). Además, el considerando 13 SFD aclara que la Directiva no impide que un participante o un tercero ejercite cualquier derecho de recuperación o restitución resultante de la transacción subyacente, que pudiera tener legalmente respecto de una orden de transferencia consignada en el sistema, por ejemplo en caso de fraude o de error técnico, siempre que dicho ejercicio no ocasione la anulación de la compensación o la revocación de la orden de transferencia en el sistema (cf. SAP Madrid 11ª 107/2018, 23.3 en anulación de orden de compra de valores que no compromete la firmeza de la liquidación).
39. En realidad, como muestra el Derecho comparado y los regímenes especiales de responsabilidad por folleto o por información periódica, la acción natural del inversor es la acción indemnizatoria. 'El remedio indemnizatorio es, por cierto, el remedio que preserva con ventaja la doctrina tradicional civilista restrictiva en materia de error, el principio de firmeza de las operaciones en los mercados de valores (v. SAP Madrid 11ª 107/2018, 23.3), la intangibilidad del capital del Derecho societario (la normativa societaria parece 'apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil' aunque se admita la acción de anulación por vicios, como advirtieron las SSTS Pleno 1ª 23/2016, 3.2 y 24/2016, 3.2) y la observación, desde el Derecho conductual, de que en la contratación en los mercados financieros el conocimiento incompleto es una circunstancia generalizada y no una excepción. Además, la acción de indemnización permite una adecuada distribución de riesgos entre la empresa de inversión y el inversor; mientras que la de anulación conlleva la restitución del producto con independencia de que el inversor hubiera demorado la demanda' ( SSAP Madrid 9ª 238/2021, 11.5 y 287/2021, 3.6).
IV
Costas y Depósito
40. Las costasde esta alzada no han de imponerse a la parte apelante por estimación del recurso ( art. 398.2LEC).
41. Las costas de la primera instancia, por efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio de vencimiento, se imponen a la parte demandante ( art. 394.1LEC).
42. Se dispone la devolución del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos estimar y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles nº 72/2021, de 5 de febrero; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Desestimarla demanda.
Segundo.- Condenar a la parte demandante al pago de las costasde la primera instancia, sin costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.
