Sentencia CIVIL Nº 347/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 808/2020 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00347/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ALG

N.I.G.37274 42 1 2019 0001848

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2019

Recurrente: CASA PALACIO DE CARRASCALINO SL

Procurador: MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ

Abogado: MARÍA LOURDES CASTAÑO MARCOS

Recurrido: VITOGAS ESPAÑA SAU

Procurador: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ

Abogado: ANTONIO FAIXÓ MARTÍNEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

En SALAMANCA, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808/2020, en los que aparece como parte apelante, CASA PALACIO DE CARRASCALINO SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ, asistido por el Abogado D. MARÍA LOURDES CASTAÑO MARCOS, y como parte apelada, VITOGAS ESPAÑA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO FAIXÓ MARTÍNEZ, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA, se dictó sentencia con fecha del tenor literal siguiente : 'ESTIMO la demanda presentada por Vitogas España SAU, representada por el procurador D. José Manuel Jiménez López, frente a Casa Palacio de Carrascalino SL, representada por la procuradora Dª María Purificación Peix Sánchez y, en consecuencia, DECLARO resuelto el contrato de suministro de gas suscrito entre las partes, CONDENO a la demandada a permitir el acceso a la finca donde se encuentra el depósito instalado para su inertizado e inutilización, y CONDENO a la parte demandada a pagar 9.067,10 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.' .

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas a la demandante.

Dado traslado de dicho escrito, por la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario y después de formular las alegaciones pertinentes suplica se dicte sentencia confirmando íntegramente la de instancia con imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día 7 de Abril de dos mil veintiunopasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Casa Palacio de Carrascalino, S. L., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, con fecha 21 de octubre de 2020, la cual estimó la demanda promovida contra la misma, por la entidad demandante, Vitogas España, SAU, declarando resuelto el contrato de suministro de gas suscrito entre las partes, con condena a dicha demandada a permitir el acceso a la finca donde se encuentra el depósito instalado para su inertizado e inutilización y, además, a abonar a ésta última la cantidad de 9.067,10 euros, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Y se interesa por dicha recurrente en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se declare la procedencia del mantenimiento del depósito, con el pago de las cantidades indicadas en la contestación a la demanda, por un total de 5.382,21 euros, con los consiguientes trámites oportunos en Industria para el cambio de titularidad; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte contraria; invocando las alegaciones intituladas: 1ª- Error en la apreciación de la prueba documental aportada en aplicación de losarts. 317, 318 y 319, sobre los documentos públicos, en relación con los arts. 324 y 326, sobre documentos privados, de laLEC; 2ª- Sobre el fondo. Error en la interpretación del contrato de suministro de gas , arts. 1281 a 1289 del CC, en relación con los arts. 1256y 1258 también del CC, sobre el cumplimiento de los contratos; 3ª- Sobre el fondo. Doctrina sobre el 'enriquecimiento injusto' o 'empobrecimiento injusto', art. 10. 9delCC; 4ª- Aplicación indebida del art. 394.2 de la LEC, imponiendo las costas a la parte demandada cuando la estimación ha sido sólo parcialmente.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación debe partir de algunas de las consideraciones y asertos ya puestos de manifiesto por el juzgador a quo en la sentencia de instancia y que, por mor de las pruebas practicadas, resultan incontrovertidos e inamovibles; y así parece obvio, en primer lugar que, por parte de la entidad demandada-recurrente se ha incurrido en un incumplimiento del contrato litigioso de suministro de gas, de 7-11-2008 (doc. 1 de la demanda), al no ponerse en cuestión que, durante al menos el plazo de un año, esta última, no verificó los consumos mínimos de gas a que se había comprometido con la compañía actora, inobservando, por ello, la cláusula del dicho contrato que describe como causa de resolución del contrato:...cuando el cliente deje de consumir gas de manera definitiva en cualquier momento..., ...a estos efectos, se entenderá que deja de consumir gas de manera definitiva... cuando no se produzcan pedidos de gas durante doce meses consecutivos...

De ahí que la demanda rectora de la litis se sustente en el ejercicio de una acción de resolución por incumplimiento contractual, reclamando, de paso, determinadas cantidades, y de ahí que, a la postre, la entidad demandada, con todos los matices que se quieran, no se haya opuesto ni antes, ni después, de la formulación de la demanda, en concreto, a la dicha resolución contractual.

De otra parte y como se argumentará más adelante, conforme a los términos del contrato litigioso, la propiedad del depósito de gas, también llamado en el mismo 'centro de almacenamiento' o tanque, de 4 metros cúbicos o 4.000 litros de capacidad, soterrado o enterrado en la finca o parcela de la entidad apelante, en un principio, vendría conservada en favor de la compañía de gas demandante. En este sentido, establece el juez a quo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, que la cantidad de 2.696 euros que, en su caso, podría haber desembolsado la demandada a la demandante, no puede definirse como fianza, sino que, dice, correspondería al pago del coste de la instalación de gas, por lo cual, sería una cantidad que no admite compensación, etc.

Y, sin duda, una de las cuestiones fundamentales que enfrenta a las partes litigantes es el destino a dar a ese depósito, acerca del cual, el planteamiento de la demandante, acogido en la sentencia de instancia (fundamento de derecho cuarto), pasa por señalar que el depósito ha de quedarse soterrado en la finca de la demandada, pero, siendo inutilizado e inertizado, corriendo a cargo de aquella el abono de los costes correspondientes a dicha actuación,-opción que se califica de más segura, de más barata, etc.-, mientras que la demandada insiste, en esta alzada, en que el depósito litigioso no debe inertizarse, porque ello solo beneficia a la actora, etc., debiendo mantenerse en su finca dispuesto para el servicio y su utilización, propiciándose el cambio de titularidad a su favor en el departamento correspondiente de Industria de la Junta de Castilla y León, incluso abonando, por su parte, el valor pendiente de instalación..., lo que presupone que es conocedora de la titularidad dominical inicial de la demandante.

Conviene recordar que lo pactado, al respecto (extinción del contrato), por las litigantes (condición general 10, apartados 3 y 4) es lo siguiente: ...Vitogas podrá retirar todos los elementos de la instalación que sean de su propiedad. Los costes ocasionados con motivo de la retirada del equipo propiedad de Vitogas serán soportados por el cliente. Asimismo, el cliente deberá asumir la realización de la obra civil necesaria en caso de retirada de un centro de almacenamiento enterrado, siendo supervisado previamente por Vitogas... Una vez extinguido o resuelto el contrato por cualquier causa, el cliente facilitará a Vitogas el acceso a sus instalaciones para que pueda proceder a la retirada de los elementos de su propiedad fijados en el presente contrato...

Se observa, claramente, y de ello se hace eco la sentencia de instancia, que en el contrato se guarda total silencio respecto de la posibilidad de que la demandante decida no retirar esos elementos de la instalación que se dicen de su propiedad, esto es, el contrato redactado por su parte, le faculta para hacerlo, pero, no establece ninguna previsión de las consecuencias a seguir, para el caso de la no retirada... Insistiremos más adelante en esta cuestión.

Desde luego, podría sobreentenderse que si no lo hace, o sea, que si la demandante no opta por retirar el depósito, el mismo se quedaría ubicado donde lo está, por lo que la cuestión interpretativa es la de si, en tal caso, vendría autorizada para que el depósito venga inertizado y, además, que el coste de dicha inutilización e inertización deba de correr a cargo de la parte incumplidora del contrato, cuando resulta que sobre ello el contrato nada explicita.

El juez a quo, desde la premisa de que, efectivamente, esa opción de no retirada del depósito, quedando entonces inertizado, no viene prevista en el contrato, sin embargo, salva tal omisión, argumentando su innecesariedad, ya que, entendida a sensu contrario la condición general antes transcrita, cabría mantener que el depósito se quede en la finca y con el fin de dejar indemne al acreedor de los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento contractual reprochable a la contraparte, ex arts. 1124 y 1101CC, sería factible imponer a la demandada su inutilización, amén de que de este modo se le evita un deber de vigilancia y responsabilidad sobre un depósito no inertizado, y le resulta menos gravoso que el asumir los costes de su desenterramiento, retirada, etc.

Pues bien, la Sala puede convenir, en alguna medida, con este criterio de la sentencia pero con determinados matices que llevarán a otras consecuencias no exactamente iguales a las fijadas en aquella, en cuanto que, se mire como se mire, no contemplada, expresamente, en el contrato dicha eventualidad de permanencia del depósito en la finca como consecuencia de la resolución contractual, el problema está en tal caso, en si, entonces, además de todos los costes de la dicha inertización deben imponerse a la parte demandada, cuando los mismos no vienen establecidos a su cargo, a diferencia de los costes de su retirada, etc., que sí vienen establecidos, debe hacer frente a determinadas 'partidas' facturadas que serán, en su momento, analizadas.

Ahora bien, por mucho que se empeñe la parte recurrente, como abundaremos, no puede imponérsele a 'Vitogas' la transmisión, en su favor, del dominio del depósito y su cesión, con el correspondiente cambio de titularidad administrativa, dado que 'Vitogas' no acepta, ni ha aceptado nunca, que quede el depósito en disposición de ser usado por la demandada con suministro de gas a ésta por parte de una compañía de la competencia.

No sobra traer a colación el que en el punto 2.10 de las condiciones generales, se significa que sólo se podrá hacer uso de la instalación de propiedad de 'Vitogas' para el consumo de gas objeto de compraventa en el mismo contrato...

En este sentido, asimismo, es de recordar que en la primera comunicación que verifica la compañía de gas a la demandada, en fecha 14 de diciembre de 2017, (doc. 3 de la demanda) le anuncia que, para el caso de que el depósito se dejara enterrado y en condiciones de seguridad en su finca, le reclama una deuda total de 7.239,66euros(IVA no incluido), que se descompone en las siguientes partidas: 1.785,52 euros como valor pendiente del tanque; 531,74 euros, como valor pendiente de la instalación; 4.222,40 euros por penalización por no consumos; 475 euros por inertizado con agua del depósito, y 225 euros por gestión de Industria; mientras que, para el caso de desenterramiento y retirada del depósito, los costes o deuda ascendería a los dichos 4.222,40, 475 y 225 euros por los mentados conceptos de penalización, inertizado y gestión de Industria y 2.696 euros por 'devolución de la contribución' (en total, 7.618,40 euros, IVA no incluido).

TERCERO.- Así las cosas, desde estas consideraciones precedentes, entrando ya en el primero de los motivos del recurso, el reproche que en el mismo se contiene, referido a que se ha valorado erróneamente en la sentencia de instancia la nota informativa del Servicio de Industria de la Junta, aportada a instancias de la demandada, etc., es de obligado rechazo por su falta de trascendencia para la resolución de la litis.

No se duda de que la titularidad del depósito puede venir modificada en sede administrativa, ni de que pudiera el mismo seguir destinado a garantizar el servicio de gas para el inmueble y negocio de la demandada, recayendo, entonces, sobre ella la responsabilidad y vigilancia del depósito y la instalación... Incluso, puede convenirse en que podría resultar más ecológico y económico su mantenimiento, para servir a su destino, en vez de vaciarlo e inertizarlo y que permanezca en la parcela enterrado indefinidamente, mas, ese no es el problema a dilucidar aquí.

El cambio de titularidad dominical del depósito en favor de la apelante, -con independencia de si viene o no acreditada la definitiva amortización del mismo con los pagos que hasta ahora pudiera haber llevado a cabo aquella en el decurso de la relación contractual-, para que pueda materializarse exige la aceptación expresa de la demandante y ésta, desde aquella primera comunicación que antes vino precisada, hasta las numerosas posteriores, en el cruce de conversaciones habidas durante años entre las partes, no ha mostrado nunca voluntad alguna de consentirlo, de modo que no prevista tal situación en el contrato, tal cambio no es viable, máxime cuando ni siquiera se formuló en su momento por la entidad apelante la oportuna reconvención a la demanda, a los fines de ver satisfecha dicha pretensión.

Dicho de otra forma: no se duda de que, conforme a las disposiciones administrativas vigentes, sea posible realizar el cambio de titularidad, sea factible el mantenimiento del servicio de almacenamiento de gas, y de que no sería necesario el vaciado e inertizado del depósito, mas, en el propio escrito de recurso, se reconoce que sobre ello debe existir acuerdo entre las partes y, por tanto, no solo precisamente acerca de la valoración del combustible aun existente en el depósito.

Es decir, la discusión no se debe centrar, únicamente, en el hecho de que las partes no tengan la misma opinión respecto al combustible que quede en el depósito, o sobre si se gasta o no antes del invocado cambio de titularidad, sino que la esencia es la determinación de la propiedad del depósito...

El inertizado del tanque de gas, obviamente, siempre será obligatorio si se produce un cese en la actividad para la que sirve, pero, se puede inertizar por otras causas distintas, cual la que acontece aquí, de que su propietaria no desea (al dar por resuelto el contrato por incumplimiento de la adversa) que ese depósito quede a disposición de la recurrente, para que pueda utilizarlo y servirse de él, y que se le suministre gas por una empresa de la competencia.

Así son las cosas y han de entenderse.

Por tanto, no es asumible la afirmación de la recurrente de que el juez de instancia ha ignorado las disposiciones de Industria; por contra, las ha comprendido perfectamente, sabiendo que el cambio de titularidad del depósito, que es tanto como su transmisión dominical, precisa, necesariamente, del consenso y voluntad de su, por el momento, aparente propietaria y, en este caso, se repite, la demandante no está por la labor de que el discutido depósito se transmita a la demandada para que a ésta le continúe prestando el servicio para el que fue instalado. Y es que estamos ante un supuesto de resolución por incumplimiento de contrato de la parte que pretende tal transmisión y no de transcurso o vencimiento del plazo de vigencia pactado de 10 años, etc.

Cosa distinta es que si la demandante prefiere dejar el depósito enterrado en el campo e inertizarlo, a costa de la demandada, aparte de que ello le resulte más beneficioso, se discuta si es más costoso, dinerariamente, desenterrarlo y transportarlo a otro lugar, y si por causa del reconocido incumplimiento contractual, el coste de desenterrarlo y retirarlo de la finca (otra cosa es el transportarlo a otra ubicación), lo tenga que asumir la hoy recurrente y no la entidad demandante.

Si se aboga en el recurso que en el contrato no figura la eventualidad de la inertización (y ello es verdad), y que tiene que soportar que un material contaminante quede instalado y enterrado en su finca, sin poder utilizarlo, etc., ha de contestarse a dicho alegato, primero, que no debe desentenderse de que sería a su cargo y costa el abono de las labores de desenterrar el depósito, y segundo, que no es cierto que permanezca en el depósito material contaminante alguno que la pueda perjudicar, si se realiza un adecuado y correcto vaciado e inertizado...

En definitiva, este motivo debe venir desestimado en tanto que la interpretación que de la documental pública que se cita en el recurso y del propio contrato litigioso en este apartado, ha realizado el juez a quo, lo ha sido conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia.

CUARTO.-Pasan a abordarse, conjuntamente, por su clara conexión, los motivos segundo y tercero del recurso, que invocan la infracción de los preceptos del CC que se citan, así como la no toma en consideración de la doctrina del enriquecimiento injusto, etc.

A fin de dar una respuesta adecuada a los mismo, se traen a colación por la Sala, en primer lugar, consideraciones ya determinadas por la misma en anteriores pronunciamientos.

Y así, en lo que toca a la interpretación de los contratos, se ha escrito que constituye doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y constante del TS, la que señala que las normas o reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo 1º del artículo 1281, de tal manera que, si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que viene a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal (así SSTS de 10 de mayo de 1991, 22 de marzo de 1993, 28 de julio de 1995, 2 de septiembre de 1996, 20 de febrero de 1997, 18 de mayo de 1998, 19 de junio de 1999 y 11 de julio de 2000, entre otras); doctrina que se reitera en otras resoluciones posteriores, tales como la STS de 1 de marzo de 2007, en la que se afirma que, si la claridad de los términos de un contrato no deja dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas, doctrina que se deduce, entre otras, de las SSTS de 24 de junio de 1999, 13 de diciembre de 2001, 18 de julio de 2002 y 23 de enero de 2003, siendo afirmada la preferencia de las palabras sobre la conducta, cuando aquéllas son claras, en otras muchas decisiones (así SSTS de 25 de febrero de 1995, 8 de junio de 2000 y 24 de mayo de 2001), y habiéndose dicho también que la regla del artículo 1281 trata de evitar que, so pretexto de una acción interpretativa, sea alterada una declaración de voluntad (así SSTS de 30 de septiembre de 1993, 9 de julio de 1994 y 15 de octubre de 1999); y en la STS de 29 de enero de 2010 se mantiene tal doctrina, al afirmarse en la misma que 'la jurisprudencia ha sido reiterada al dar prevalencia a la interpretación literal, ya que las demás normas vienen a funcionar con carácter subsidiario' ( sentencia de 30 de mayo de 2000), y frente a aquélla 'no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas' ( sentencia de 1 de marzo de 2007), pues 'ocupa un lugar jerárquicamente prevalente la contenida en el artículo 1281. 1, del Código Civil' ( sentencia de 18 de julio de 2007).

Y en lo que atañe a las consecuencias del incumplimiento contractual. Se tiene recogido que ...si bien es cierto que el artículo 1124 del Código Civilpermite, ante el incumplimiento contractual de una parte, que la otra inste el cumplimiento o la resolución del contrato, y en todo caso con indemnización de daños y perjuicios, - lo que no es sino una consecuencia de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del mismo Código Civil, para el éxito de tal pretensión indemnizatoria constituye exigencia ineludible que tales daños y perjuicios hayan quedado debidamente acreditados en su realidad y existencia.

Así, ya en la Sentencia número 518/2002, de 16 de diciembre , señalamos que 'es cierto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, y que, según el artículo 1104 del mismo cuerpo legal , la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

'Pero también lo es que constituye doctrina jurisprudencial reiterada y constante la que señala que el solo incumplimiento contractual no genera de suyo una obligación de indemnizar ( SSTS de 9 de mayo y 27 de junio de 1984 , y 5 de junio de 1985 ), por lo que, como regla general, la indemnización por el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones derivadas de contrato requiere la constancia de la existencia de los daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Esto es, en principio, no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados, prueba que incumbe al acreedor reclamante de la indemnización ( SSTS de 2 de febrero y 6 de mayo de 1960 , 6 de octubre de 1961 y 11 de marzo de 1967 ). Los perjuicios, en definitiva, han de tener existencia real al tiempo en que se ejercita la acción y, por tanto, la simple eventualidad del daño no basta para exigir una responsabilidad ( SSTS de 17 de diciembre de 1987 , 28 de diciembre de 1995 y 9 de abril de 1996 ), pues el artículo 1101 del Código Civilpresupone la prueba de los perjuicios, cuya apreciación real y no dubitada debe ser estimada por el Tribunal sentenciador, aun cuando, una vez probados, quede para ejecución de sentencia la determinación de su cuantía (en los términos que ahora señala el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que a tal trámite procesal pueda quedar relegada la prueba de la existencia de los perjuicios ( SSTS. de 2 de febrero de 1.969 , 13 de abril de 1.992 , 31 de marzo de 1.993 , 1 de abril de 1.996 , 16 de abril de 1.998 y 8 de julio de 1.999 )'...

En los tales motivos, de un lado, la apelante argumenta que acerca del debate de si en la interpretación del contrato debe concluirse que la partida contemplada en el mismo, ascendente a la cantidad entregada de 2.696 euros, la misma ha de comprenderse en el concepto de 'fianza' (que es lo que estima procedente, a pesar de lo establecido en la sentencia recurrida), o en el de 'contribución a la instalación', se remite para su solución a la documentación contractual y a la habida sobre las negociaciones extrajudiciales mantenidas por las litigantes antes del pleito, y expresadas en las diferentes cartas enviadas (docs. 1 a 8 de contestación a la demanda); documentación de la que se derivaría el que la dicha suma entregada de 2.696 euros no se refiere al coste de la instalación del depósito, que es mucho menor, etc., tratándose, por tanto, de una cantidad entregada a título de fianza, aunque en el contrato no se denomine o figure como tal, ya pesar de que se señale la opción de régimen de 'renta', en vez de fianza, debiendo de estarse a los hechos coetáneos y sobre todo a los posteriores como son las citadas negociaciones que tuvieron lugar entre las partes antes de la litis...; suma aquélla que, al menos, debería compensarse o descontarse de la que es objeto de condena.

Y que, si se realizara el pago de los conceptos 'facturados' en la liquidación como valor pendiente del tanque, por la suma de 1.785,52 euros, y del valor pendiente de la instalación, por la suma de 531,74 euros, según la misma liquidación que realiza la demandante..., quedaría abonado el importe del centro de almacenamiento en su totalidad, y teniendo en cuenta el pago previo por 'contribución a la instalación' por valor de 2.696 euros..., resultaría que si, conforme a lo dispuesto en la sentencia impugnada, no lo puede utilizar, se provoca en favor de la actora un enriquecimiento injusto, con correlativo empobrecimiento para su parte.

Y ello porque se determina en la sentencia que se pague o abone el depósito y su instalación de modo pleno o completo, quedando amortizada la inversión, pero, sin que lo pueda utilizar o servirse del mismo después, al quedar inertizado, etc.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia, referido al cálculo de las cantidades debidas a la actora por la demandada, el juez a quo, argumenta que no resultan vinculantes las conversaciones previas a la demanda entre las partes a los fines de una eventual transacción, por lo que, lo que hubiera podido ofrecerle la demandante a la demandada no deviene vinculante, al no aceptarse por ésta última la contrapartida que se le reclamaba...; terminando por puntualizar el que, como con la demanda se aportan las facturas de 'rentas' por el 'alquiler' del depósito, se dice que cuantificando una deuda por este concepto por, finalmente, un único depósito y no tres, de 307.11 euros, no viniendo discutidos por la demandada los costes de 'Industria', 'penalización por no consumos', 'valor del depósito', etc., sin que quepa ninguna reducción, a la postre, el importe del crédito final objeto de condena lo cifra en la cuantía de 9.067,10 euros (475 euros del inertizado + 225 euros por gestión de industria + 1.785,52 euros de valor pendiente del depósito + 531,74 euros de valor pendiente de la instalación del depósito + 4.222,40 euros de penalización por no consumo; conceptos a los que con aplicación del 21% de IVA, alcanzaría la cantidad de 8.759,99 euros, a la que habría que sumar 307,11 euros en concepto de renta debida del depósito, etc.).

Admitido por las partes que la demandada, al formalizar el contrato, hizo entrega a la demandante de la cantidad de 2.696 euros, más IVA, ha de examinarse, en primer término, si la compensación o descuento que propone la primera de la cantidad objeto de condena encuentra fundamento en el contexto del declarado incumplimiento contractual, al deducir el juez a quo de la lectura de las condiciones generales y particulares del contrato litigioso que la demandada optó por el régimen de renta por el uso del depósito, respondiendo la entrega de aquella suma no a prestación de fianza alguna, sino al pago del coste de la instalación del depósito (obra civil), por lo que no es procedente ni su reclamación, ni su compensación en este pleito...

En las condiciones particulares de lo que se intitula como Acuerdo de instalación y suministro de gas, firmado por las partes el 7-11-2008, se evidencian y significan los siguientes datos: a) la propiedad de la instalación exterior se reserva a 'Vitogas'; b) respecto al régimen del 'Centro de almacenamiento' (depósito, vaporizador y caldera), efectivamente, no se marca la casilla de 'fianza', sino la de 'renta' (depósito + emergencia) por importe de 7 euros al mes, más IVA, siendo así que en el punto 3.3 de las condiciones generales se describen los regímenes atinentes al depósito, bien en arrendamiento, por mor del cual se abonará a 'Vitogas' la renta definida en las condiciones particulares en concepto de alquiler del centro de almacenamiento, bien en régimen de fianza, entregando el cliente una fianza por el importe definido en las condiciones particulares en la fecha en que la instalación sea aceptada por 'Vitogas', la cual será reembolsada a su valor nominal, una vez devuelto el centro de almacenamiento a 'Vitogas', etc.; c) en el apartado o punto 5.5, se anota que la empresa suministradora facturará al cliente la cantidad de 2.696 euros más IVA, en concepto de instalación, cantidad que, de acuerdo con lo consignado en el apartado 'Observaciones' -referido al caso de asunción de otros costes por parte del cliente-,

se dice que serían emitidos en tres recibos a partir del primer suministro a 30, 60 y 90 días...

La literalidad de este clausulado expresa un contenido meridiano, que ha de ser interpretado en sus estrictos términos, y ni por los hechos coetáneos, ni posteriores, cabe deducir, como interesa la recurrente, que dicha suma de 2.696 euros más IVA se entregó en concepto de 'fianza'; en verdad, se entregó por la demandada como pago de instalación, como un coste de la misma que debía asumir...

Es de recordar que, según las definiciones y descripciones contenidas en las condiciones generales, por instalación, se comprende tanto la exterior como la receptora..., o sea, a tenor del punto 6.3 de las particulares un depósito de 4 m3, una tubería aérea de 90 m de cobre, otra enterrada, un equipo de regulación, extintores, etc.; siendo así que en el apartado 1 de las primeras, -objeto del contrato- se establece que, salvo pacto en contrario, 'Vitogas' será la propietaria de la instalación exterior y del Centro de almacenamiento, etc.

QUINTO.- Dicho esto, y sin que entre en contradicción con ello, ha de adelantarse, por la Sala, que el motivo tercero del recurso de apelación, relativo a que algunos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia causan a la mercantil apelante un empobrecimiento injusto e indebido, con el alcance que pasa a determinarse, debe venir estimado.

En las condiciones particulares del contrato litigioso, sin duda, se esclarece que la instalación exterior y el depósito son de propiedad de 'Vitogas', mas, en ellas no se menciona, mínimamente, cuál es el valor económico asignado al tanque o depósito, cuál al resto de la instalación, etc., y tal inconcreción, ambigüedad u oscuridad ha de venirle reprochada a la compañía demandante, que es quien como entidad predisponente pone a la firma de la entidad demandada un contrato de adhesión, que responde a un modelo pre-redactado por su parte, de modo que no puede saberse qué es lo pendiente y lo no pendiente de dicho valor a asumir por aquella, y si, hipotéticamente, se refiere al combustible del depósito, su eliminación es voluntad de la demandante, al proponer su inertizado e inutilización.

Es más, si conforme al clausulado de las condiciones particulares, como ya se tiene dicho, la demandante facturó a la cliente la cantidad de 2.696 euros (más IVA) en concepto de 'instalación' (suma que percibió), y si conforme a las definicionescontenidas en las condiciones generales, el concepto de 'Instalación' comprende tanto la instalación exterior,como la receptora, siendo la primera la que va desde el centro de almacenamiento (incluido este) hasta la llave de la acometida interior y/o hasta la llave del edificio (incluidas estas)...; mientras que la segunda es el conjunto de canalizaciones de gas y accesorios necesarios comprendidos desde la llave de acometida (excluida esta) y/o desde la llave de edificio (excluidas éstas) hasta la llave de aparatos (incluida ésta)..., no puede encontrar fundamento suficiente la procedencia de la reclamación de la factura, emitida por Vitogas, a título de valor pendiente del tanque (1.785,52 euros), y de valor pendiente de la instalación (531,74 euros), -en su conjunto, 2.317,26, sin IVA-.

Se configuran estos importes como derivados de partidas y conceptos que ni se explican, ni se justifica su porqué y quantum en el escrito de demanda, y si se engloban en el paraguas de los costes y perjuicios de la resolución del contrato, resultando que 'Vitogas' sigue conservando la propiedad de la instalación exterior y el centro de almacenamiento (otra de las partidas que se reclama es la de rentas o alquileres por dichas instalaciones, con facturación reconocida de 307,11 euros), tales conceptos como perjuicios indemnizables, no aparecen establecidos en el condicionado general.

En el apartado 10. 3 y 4 del mismo se previenen las consecuencias de la resolución contractual de forma anticipada por causas imputables al cliente, cual es el caso; así, lo que concreta, como ya sabemos, es además del pago de una penalización derivada de no haber consumido el gas pactado, la retirada por 'Vitogas' de todos los elementos de la instalación (equipo) que sean de su propiedad, debiendo la cliente soportar los gastos de la retirada, y, finalmente, la eventualidad de la devolución de la contribución económica que, en su caso, 'Vitogas' haya realizado...

En ningún párrafo del clausulado del contrato se lee que el incumplimiento contractual de la parte a la que se suministra el gas, conlleve la asunción por la incumplidora de lo que se denomina 'valor pendiente' de instalación o de tanque..., de modo que, a diferencia de lo que sostiene el juez a quo, para este tribunal de alzada, sí que la condena a la demandada a esa suma de 2.317,26 euros, más IVA, comporta un indebido enriquecimiento en favor de la compañía apelada.

Se repite: si se examina el hecho segundo del escrito de demanda, resulta que en el mismo se computan como cantidades que se deberían a la actora las propias de combustible no consumido por la demandada, los gastos de descarga e inertizado del depósito, sin aludir al fundamento y razón de los conceptos facturados como correspondientes a 'valor pendiente' del tanque y de la instalación.

En la resolución del contrato litigioso y su liquidación, por incumplimiento de una de las partes, ha de estarse a las consecuencias y efectos que, respecto de ella, se pactaron en el contrato y en ninguno de sus apartados viene prefijado, meridianamente, el que exista una parte del coste del depósito y/o instalación que satisfecha por la entidad suministradora tuviera que ser devuelta por el cliente incumplidor, siendo así que lo realmente pactado, para tal caso, era la retirada de dichas instalaciones con pérdida de lo que hubiera aportado el cliente incumplidor, el que, además, habría de soportar el coste de dicha retirada y la correspondiente pérdida de lo aportado por su parte en concepto de instalación(en este caso 2.696 euros, más IVA, no entendible como fianza, al haberse optado por la modalidad de arrendamiento).

Si bien, por ello, no procede la devolución de esa suma a título de fianza, tal y como solicita la recurrente, sin embargo, dándose por devueltoel centro de almacenamiento, etc., a 'Vitogas' en la forma que ésta última ha considerado más oportuna (que se mantenga soterrado en la finca de la demandada, pero, inertizado, etc.), esos importes que se denominan como 'valor pendiente de' han de venir descontados.

Quiere decirse que si bien no motivo, ni legal, ni contractual, para la compensación o descuento a la demandada de esa suma de 2.696 euros como presunta fianza, porque, la misma la entregó a la actora, de acuerdo con una interpretación literal y auténtica del contrato, para hacer frente al coste de la instalación, estimándose la inutilización e inertizado del depósito, se está dando lugar a un modo de resolver el contrato por incumplimiento de la parte adversa, con una consecuencia no contemplada, como tampoco se contempla, específicamente, como tal consecuencia, la de la asunción por la parte demandada del coste de los portes del traslado o transpote del depósito, una vez este fuera de la parcela o finca de la apelante, a otro lugar, acerca de lo cual se guarda absoluto silencio a pesar de que fue la compañía demandante la que predispuso las condiciones generales y particulares del contrato, dada su naturaleza de contrato de adhesión, teniendo que adherirse a ellas, necesariamente, la demandada, con escasas posibilidades, por no decir nulas, de negociación individual.

De mantener la condena pecuniaria verificada en la instancia, acogiendo la liquidación propuesta por la demandante, resultaría que la demandada habría pagado un depósito e instalaciones de suministro de gas que van a quedar inutilizadas y soterrado e inertizado el depósito en su finca, sin posibilidad de uso, a pesar de que tal eventualidad, ante su incumplimiento contractual, como tal no viene prevista en el contrato, con abono de los costes de la inertización en tanto que a la demandante no le interesa la retirada del depósito e instalación, aun cuando los gastos, en gran medida, de dicha retirada los tendría que asumir la demandada.

No están determinadas, en el clausulado del contrato, como efecto del incumplimiento contractual denunciado, ni pueden extraerse legalmente del mismo, unas consecuencias que abarquen que el depósito se quede dónde está, con el pago de lo que se denomina su ' valor pendiente' y, además, que se inertice, todo ello a cargo de la demandada; no se reservó la actora, para caso de incumplimiento contractual de la contraparte, el derecho unilateral de no retirar el depósito e imponerle su mantenimiento en la finca como objeto inservible (sea ello o no más barato para la demandada, que no es el problema a dilucidar), por lo que, mantenido en la finca e inertizado (ya se dijo que la pretensión de cambio de titularidad es inviable), la reclamación, por la actora, de los citados importes de 1.785,52 y 531,74 euros, más IVA, es abusiva y no queda amparada por el tenor de los arts. 1124 y 1101 del CC.

Si se afirma que el coste del depósito es una pérdida derivada del incumplimiento contractual enjuiciado, para guardar coherencia y reclamar la pérdida, debería instarse su retirada a cargo de la demandada, pero, aquí se interesa y se estima, en sede judicial, que el depósito siga soterrado donde está pero inutilizado, etc., -que es lo pedido y lo que quiere la demandante-, en cuyo caso, ya la pérdida que se dice no deriva, directamente, del incumplimiento contractual invocado, sino de la voluntad de la parte demandante de no llevarse el depósito, de su deseo de que se quede dentro de la finca de la demandada, eso sí, inertizado e inutilizado, bajo el argumento, intrascendente, de que ello le sale a la demandada más barato que el costear su retirada...

No estamos ante un problema de lo que es más barato o más caro a una de las partes, estamos ante un tema de adecuación o no de las consecuencias previamente pactadas o establecidas en un contrato para la eventualidad de su incumplimiento por una de las partes, y es a los pactos predispuestos por la demandante a los que ha de estarse, los cuales llevan, en opinión de esta Sala, a la estimación del motivo del enriquecimiento injusto; entendido este como el supuesto en el cual una persona, a consecuencia de un desplazamiento patrimonial verificado de acuerdo con los requisitos exigidos por un ordenamiento jurídico concreto, experimenta un acrecimiento de su patrimonio activo a costa de otra persona, pero en circunstancias tales que pugnan con los postulados de la justicia y equidad cristalizados en el propio ordenamiento positivo o apreciados por el juez libremente en cada caso...

O en palabras de la archiconocida STS de 12 de enero de 1943: ...principio general del derecho aplicable como fuente subsidiaria, ...institución jurídica recogida en abundantes preceptos legales, siquiera sea de forma inconexa y sin verdadera y propia sistematización generalizada, siendo indudable que en todo caso no basta con invocar el principio a modo de una regla general y abstracta sino que es preciso demostrar y justificar en cada caso la procedencia concreta de la acción de enriquecimiento, en relación con las particularidades que presente el respectivo desplazamiento patrimonial y con los elementos y requisitos que ha de reunir la noción del enriquecimiento sin causa para ser un saludable postulado de equidad y de justicia...

SEXTO.-En consecuencia, ha de ser estimado, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Casa Palacio de Carrascalino, S. L., para, con revocación parcial de la sentencia impugnada, reducir la cantidad que es objeto de condena en esta última, quedando concretada ésta, s. e. u. o ., en la cantidad de 6.263,22 euros (9.067,10 euros - 2.803,88 euros), manteniendo íntegros los restantes pronunciamientos contenidos en dicha sentencia de instancia.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia, al tratarse de una evidente estimación parcial de la demanda (queda ya contestado el motivo cuarto del recurso), así como tampoco las de esta alzada, - al ser acogido, en parte, el recurso de apelación interpuesto -, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y procediendo la devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Casa Palacio de Carrascalino, S. L., representada por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez, revocamos, en parte, la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad, con fecha 21 de octubre de 2020, en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, en el exclusivo sentido y alcance de decretar que la cantidad que es objeto de condena a dicha entidad demandada, en favor de la demandante, Vitogas España, SAU,se concreta en 6.263,22 euros, manteniendo íntegros los restantes pronunciamientos contenidos en dicha sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª María Luisa Marro Rodriguez, 'votó en Sala y no pudo firmar'; y conforme establece el art. 261 LOPJ salva la firma el que preside D. José Antonio Vega Bravo.