Sentencia CIVIL Nº 347/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 94/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000094/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001150/2020

SENTENCIA Nº 347/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cinco de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1150/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Justo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Constantino M. Gutierrez Sarmiento y dirigida por la Letrada Sra. Desirée Gracia Espinosa, y como apelada LC Asset 1 SARL, representada por el Procurador Sr. Vicente J. López López y dirigida por la Letrada Sra. Sara Pérez Tello.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad LC ASSET 1 S.A.R.L. frente a Don Justo debo CONDENAR y CONDENO al demandado al pago de la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (16.226,36 euros), cantidad que deberá ser abonada a la entidad demandante y que devengará el interés legal desde la reclamación judicial en el monitorio precedente el 09/03/2020; interés incrementado en dos puntos porcentuales a partir del dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC .

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Justo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 94/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia de instancia estima la demandada y condena a la parte demandada al abono de lo reclamado por la parte actora.

Recurre la demandada alegando, en esencia, que la demandada de juicio ordinario, derivada del proceso monitorio previo, se interpuso fuera de plazo, y que la interpretación que hace el juzgado conculca lo dispuesto en el art 278, art 818, de la lec y art 9.3 y 24 de la constitución. Se alude asimismo a un error en la valoración de la prueba, porque lo aportado, no es un contrato sino mera solicitud, que los certificados aportados y testimonio notarial aportado, así como el resto de la documental aportada, no tiene la eficacia probatoria que la parte actora pretende, que no se ha aportado contrato de cesión, sino un simple testimonio, por lo que se han infringido los art 1527 y 1535 del CC, y que la parte actora carece de legitimación, activa pues nunca se le notifico la cesión, no se ha aportado el contrato de cesión y las condiciones de venta, que ello le ha impedido ejercer un posible derecho de retracto, y que existe un retraso desleal en el ejercicio de la acción planteada por la parte actora, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora, se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- En relación a la presentación de la demanda fuera de plazo.

Entiende la demandada recurrente, que el plazo de un mes debe computarse desde la fecha en que la parte demandada dio traslado de las copias de la oposición presentada a la parte actora, y no desde la fecha en que es admitida dicha oposición por el juzgado y le concede a la actora el plazo de un mes.

Dicho lo anterior, si bien es cierto que la jurisprudencia menor en un momento inicial fue vacilante, actualmente, tal y como consta en la jurisprudencia invocada por la parte actora en su escrito de oposición al recurso, el plazo de un mes, se interpreta, de forma mayoritaria, que se ha de computar no desde el traslado de copias, sino desde la fecha en que el juzgado admite la oposición, y le concede a la parte el plazo de un mes para presentar la demanda de ordinario, pues lo contrario supondría una interpretación aislada de los preceptos procesales invocados por la recurrente, cuando lo cierto es que, de una interpretación conjunta y sistemática de los mismos, se deduce con claridad, que la oposición presentada, pese a que se haya dado traslado de copias de la misma, no puede sin más, hacer que surja la obligación de presentar la demanda en el plazo de un mes, desde dicho traslado de copias, puesto que como es lógico, dicha oposición, requiere de un examen previo por el juzgado, para ver si la misma se ha presentado en plazo y cumple con el resto de los requisitos legales, y solo una vez efectuado por el juzgado dicho control judicial, es cuando admite la oposición y cuando le confiere a la demanda el plazo de un mes. Así lo viene entendiendo esta sala, y la mayor parte de la jurisprudencia, como la que cita la parte actora en su oposición al recurso, a este respecto cabe citar el auto de esta sala de fecha 20 de noviembre de 2017 en el que indicábamos: La redacción del artículo 818.2 de la LEC , cuando indica que 'si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor', nos debe llevar a preguntarnos si, para el cómputo del plazo, es suficiente el traslado que se hace entre sí los procuradores en función de lo establecido en el artículo 276, sin que sea necesaria la intervención judicial.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por los AAP de Alicante de 18 de enero de 2012 y de 2 de junio de 2011 en el sentido de que 'la presentación de la demanda de juicio ordinario que debe de hacer el instante del proceso monitorio, exige una previa decisión del Juez de 1ª Instancia, que debe de comprobar que el escrito de oposición formulado por el demandando en el procedimiento monitorio, ha sido presentado dentro de plazo, que cumple los requisitos legales, tales como la firma de abogado y procurador, así como decidir en razón de la cuantía el tipo de procedimiento a seguir, por lo que lo lógico en la interpretación del artículo comentado (redactado para casos generales y no para este supuesto especifico) es pensar que el plazo no correrá sino desde la fecha en que se le da traslado a través del Juzgado. Interpretarlo de otra forma, equivaldría además, a obligar al demandante del juicio monitorio a formular una demanda de juicio ordinario y acudir, incluso a veces, al asesoramiento y contratación de abogado si no se disponía y realización de costes y gastos que supone la formalización de una demanda, sin saber, si la oposición del demandado reunía los requisitos legales para su viabilidad, a poco que se retrasara el Juzgado en notificarle la procedencia de la oposición formulada'.

También, entre otros muchos, el AAP de Baleares de 13 de octubre de 2006 'Presentado escrito por la ahora recurrente el día 19 de abril, es evidente que el mismo habría sido presentado en el plazo de un mes previsto en el artículo 818.2 LEC , si éste se computa desde la providencia de 7 de marzo antes mencionada, en la que el Juzgado provee sobre la oposición al monitorio; pero no, si se computa desde el día 2 de marzo, fecha en la cual la parte oponente entregó copia de la oposición al Procurador de la parte actora.

Sobre este particular el tan aludido artículo indica que dicho plazo debe computarse desde el traslado del escrito de oposición, lo cual plantea el problema de determinar a qué traslado se refiere, si al efectuado por el Procurador al presentarse el escrito de oposición, o si el efectuado por el Juzgado en providencia de 7 de marzo al tener por opuesta a la entidad ahora demandada, de modo la ahora actora tuvo traslado de dicho escrito mediante su Procurador el día 2 de marzo, y en providencia de 7 de marzo se le da nuevamente traslado.

Esta Audiencia se ha pronunciado sobre esta cuestión en un supuesto totalmente idéntico recogido en sentencia de la Sección Cuarta de 7 de noviembre de 2.003 , en la cual se indica que 'el traslado que del escrito de oposición se hizo a la parte peticionaria del monitorio lo fue a través del Procurador, conforme al art. 276 L.E.C . y no determina la apertura del plazo a que se refiere el art. 818-2 L.E.C ., que para que el escrito de oposición pueda ser tenido propiamente por tal, debe estar presentado dentro del plazo de 20 días a que se refiere el art. 815-1 L.E.C . Precisamente por ello el art. 818-1 L.E.C . comienza diciendo: Si el deudor presentase escrito de oposición dentro de plazo el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada y además el escrito de oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención sea preceptiva. Es decir, es el Juez de instancia que está conociendo del monitorio quien debe controlar que el escrito de oposición esté formulado dentro del plazo del 815 L.E.C. y que además esté firmado por abogado y procurador cuando su intervención sea preceptiva, por lo que el plazo de 30 días para presentar la demanda de juicio ordinario no puede comenzar a correr sin intervención del Juez, de suerte que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 278 L.E.C ., pues es el órgano jurisdiccional quien debe decidir si da curso o no al escrito de oposición formulado según que esté presentado o no en plazo y con las firmas de los profesionales antes dichos. Admitir la tesis del recurrente conduciría al absurdo de tener que presentar la demanda de juicio ordinario a partir del traslado del escrito de oposición realizado a través de Procurador en la forma del art. 276 L.E.C ., cuando dicho escrito de oposición esté presentado más allá del plazo de 20 días desde el requerimiento de pago formulado conforme al art. 815-1 L.E.C ., y por lo tanto dicha oposición procesalmente no exista al no ser admitida, dictándose Auto despachando ejecución, de suerte que se habría presentado una demanda por mor de una oposición inexistente.'.

En parecido sentido se expresa el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de julio de 2.003 , al indicar que, 'la presentación de la demanda de juicio ordinario que debe de hacer el instante del proceso monitorio, exige una previa decisión del Juez de 1ª Instancia, que debe de comprobar que el escrito de oposición formulado por el demandando en el procedimiento monitorio, ha sido presentado dentro de plazo, que cumple los requisitos legales, tales como la firma de abogado y procurador, así como decidir en razón de la cuantía el tipo de procedimiento a seguir, por lo que lo lógico en la interpretación del artículo comentado (redactado para casos generales y no para este supuesto especifico) es pensar que el plazo no correrá sino desde la fecha en que se le del traslado a través del Juzgado. Interpretarlo de otra forma, equivaldría además, a obligar al demandante del juicio monitorio a formular una demanda de juicio ordinario y acudir, incluso a veces, al asesoramiento y contratación de abogado si no se disponía y realización de costes y gastos que supone la formalización de una demanda, sin saber, si la oposición del demandado reunía los requisitos legales para su viabilidad, a poco que se retrasara el Juzgado en notificarle la procedencia de la oposición formulada.'.

El AAP de Valencia de 28 de enero de 2009 'El presente recurso se formula por la parte actora contra el auto que sobreseyó el proceso monitorio instado por no haber presentado demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición en aplicación del art. 812.2 de la LEC y se funda en que, tal resolución, vulnera dicha norma en relación con los arts. 276.3 y 273 de la misma LEC ya que, éstas se han de interpretar en el sentido de que el referido plazo se ha de computar, no desde aquel traslado, si no desde la notificación del proveído posterior en que se fija aquel y se acuerda éste y se indican los requisitos que ha de tener la interpelación y ese efecto de sobreseimiento de no cumplir con estos mandatos. SEGUNDO.-Esta, Sala, no comparte la fundamentación jurídica de la resolución impugnada de conformidad el criterio que sustenta la apelante y que mantiene el auto de 13-11-07 dictado en el Rollo 708/07 de esta misma Sección en el sentido de que, es desde la notificación del proveído que refiere ésta y no desde el traslado de la copia de la oposición desde el cual se computa el plazo de un mes que para la interposición de la demanda de juicio ordinario regula el art.812.2 de la LEC .

En efecto, aunque el tenor literal de esta norma sólo hable del repetido plazo a contar desde el traslado del escrito de oposición, lo que puede dar lugar a entender que se ha de computar desde que se hace de su copia a la actora sin necesidad de resolución alguna, en general por efecto de los arts.273 y 276 de la LEC ello se ha de entender en el sentido de un previo examen del órgano judicial sobre aquélla en relación con los requisitos que señala el art.818.1 de la LEC .'.

Y el AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2012 'se ha de entender que el traslado del que hace mención el tantas veces mencionado precepto, no es el simple traslado de copias de escritos cuando intervenga procurador al que se refiere el art. 276 de la LEC , sino el traslado que el Secretario judicial realice del escrito de oposición, admitiendo o inadmitiendo el mismo. Y, fijémonos bien, en caso de que dicho escrito de oposición fuera inadmitido por haber sido presentado fuera de plazo o por no cumplir el mismo los demás requisitos a los que se refiere el precepto (párrafo 2 de su apartado 1), nos encontraríamos ante el primer supuesto o primera posibilidad del deudor a la que nos hemos referido con anterioridad; esto es, ante 'la incomparecencia del deudor requerido'. Todo ello viene a confirmar que el plazo de un mes para la presentación de la demanda habrá de computarse a partir de la notificación que se realice al acreedor de la resolución del juzgado en la que se tenga por presentado dentro de plazo y con los requisitos a los que se refiere el párrafo 2 del art. 818.1 de la LEC , el escrito de oposición...

...se ha de destacar que aunque sobre esta cuestión la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no es del todo pacífica, en análogo sentido al indicado se pronuncian, entre otras, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, en su Auto de fecha 3 de Nov. de 2010, así como la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Tenerife en el suyo de fecha 8 de Septiembre de 2010.'.

Discha postura jurisprudencial, es en la actualidad la mayoritaria, y a tal efecto cabe citar el auto de la Ap de Álava de 6 de abril de 2021, y las resoluciones que se citan en el mismo.

Expuesto cuando antecede, la interpretación que lleva a cabo el juzgado, de que el plazo para presentar la demandada de ordinario se ha de computar desde la fecha en que se notifica la resolución por la que se admite a trámite la oposición de la demandada al proceso monitorio, y no desde el traslado de copias de dicha oposición, es correcta y se ajusta al criterio mayoritario de las audiencias y de esta sala, y por lo tanto se ha de desestimar dicho motivo de recurso.

TERCERO.-En lo relativo a la cesión de crédito y la legitimación activa de la parte actora.

A la vista del contenido de la sentencia recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes a través de sus respectivos escritos y con la documental obrante en autos, observamos.

Que se aporta una solicitud-contrato, firmada por la parte demandada y Banco Cetelem de fecha 16 de mayo de 2010 en el que las condiciones particulares del mismo consta en el principal del préstamo son 21593,83 euros, que el número de mensualidades para los abonos son 84, el importe de los intereses son 6218,57 euros, que el importe de cada mensualidad son 331,10 euros, que el tipo de interés TAE es del 8,69% que el último plazo para el abono era el 5 de junio de 2017. En el propio documento mencionado, el cual no ha sido impugnado en cuanto a su autenticidad, consta en el mismo que el propio demandado designa una cuenta para el abono de dichas cuotas. El número de contrato de la operación consta en el propio documento.

Se aporta, asimismo, un certificado de banco Cetelem de fecha 21 de enero del 2020 en el que consta que la suma reclamada en este procedimiento.

Se aporta, asimismo, un testimonio notarial en el que consta que el mencionado banco Cetelem cedió a la actora varios créditos, y entre dichos créditos trasmitidos se reseña por el notario que se encuentra el contrato de crédito, cuya numeración coincide con el firmado por el demandado con banco Cetelem.

Se aportan, asimismo, los movimientos del citado contrato de préstamo que coincide con la certificación antes mencionada.

Por último, se aporta una documentación relativa un a una notificación de una carta por la que banco Cetelem y la actora comunican a la parte demandada la cesión de crédito y su importe, certificación de otra mercantil en el que consta que dicha carta no ha sido devuelta, si bien no se acredita su entrega a la parte demandada.

Partiendo de dichas premisas, debemos tener en cuenta que las certificaciones notariales, como señala el art. 319.1 de la LEC, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan, siendo que se certifica la cesión, con especificación de las escrituras públicas, de una serie de créditos y en acta autorizada por el Notario los otorgantes depositaron un CD conteniendo la relación de los créditos objeto de cesión, comprobándose bajo fe notarial que en dicho CD aparece como cedido el crédito identificado con el número de contrato que se corresponden con el contrato aportado con la demanda cuya firma no niega el demandado y en el que aparece como titular del mismo.

Acompañando la demandante certificación de saldo deudor de la entidad cedente en relación al mismo número de contrato y en relación al hoy demandado.

Partiendo de dichas premisas conviene señalar que es reiterada la jurisprudencia que en este tipo de supuestos considera no aplicable el art 1535 del CC, ni la necesidad de su notificación, así lo señala entre otros el auto de la Ap Barcelona de 3 de mayo de 2019 cuando dice Debemos recordar al respecto que no existe obligación de comunicar la cesión de ningún crédito.

Como ha dicho en otras ocasiones esta misma Audiencia de Barcelona, el contrato de cesión es un contrato autónomo y distinto del de crédito subyacente, cuyas partes son ajenas al deudor de este.

Y la mejor prueba es el mismo artículo 1527 CC cuando dice que el pago hecho al acreedor cedente produce efecto liberatorio, en tanto no se le haya notificado la cesión.

Es decir, la cesión se produce al margen de la voluntad del deudor cedido'.

Es doctrina jurisprudencial de general aceptación la que tiene declarado que la cesión de créditos sólo exige, al ser un negocio bilateral, que quien reúne la condición de acreedor transfiera por actos 'inter-vivos' la titularidad de su crédito al que resulta ser cesionario del mismo, con lo que se hace circular el crédito ( artículo 1526 y ss del Código Civil ), conforme a la sentencia TS de 17-12-1994 , y su efectividad no queda supeditada a su conocimiento previo por el deudor y la notificación que se lleva a cabo del mismo, ya que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, y no tiene otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor y con ello el deber de pagar al cesionario ( SSTS de 12- 11-1992 , 19-2-1993 y 5-11-1993 entre otras).

El Auto de la AP de Tarragona de 19/1/2017, rollo 428/2016 manifiesta'El crédito no es litigioso desde el momento en que se está ejecutando y no hay dudas sobre su existencia, pues son litigiosos los créditos sobre los que exista incertidumbre, no sobre los créditos ya fijados definitivamente y cuya ejecución se persigue ( art. 1535 CC ). Este precepto tampoco es aplicable cuando se vende alzadamente o en globo una cartera integrada por créditos con total transparencia y por parte de una entidad financiera que consigue con ello finalidades diferentes a la especulación, pues lo que se persigue con el retracto litigioso es precisamente evitar el que el cesionario se aproveche de las dificultades de los demandantes para cobrar. La cesión se hace por un precio global sin determinar un concreto precio por cada uno de los créditos, y ahí es donde reside el riesgo del cesionario que es el único que lo asume. No es necesario el conocimiento previo del deudor ya que puede hacerse contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legitimo desde aquel momento el pago hecho al cedente ( art. 1527 CC )'.

Todo ello, siguiendo la sentencia del TS 165/2015 de 1 de abril : 'En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el 'vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible', acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto 'se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles'. Añade 'A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos'.

El Auto de la Ap de Barcelona de fecha 23/10/18 señala que: ' En cuanto a la notificación del importe que la cesionaria ha pagado por tal cesión, que el Juzgado echa en falta, sólo cabe señalar que según jurisprudencia reiterada del TS, no es necesario para la existencia y validez de la cesión de créditos que la misma deba notificarse al deudor, ni que éste deba de consentirla, ya que la notificación no tiene otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho en favor del cedente ( SSTS 11 de enero de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo del 2000 , etc).

Por tanto, si no es necesario para la existencia y validez de la cesión de créditos que la misma deba notificarse al deudor, menos lo es que además se le tenga que notificar el importe que la cesionaria ha pagado por tal cesión, sin perjuicio de que el deudor pueda hacer valer el derecho que considere que le pueda corresponder al amparo del art. 1.535 CC , si es que la cesión pudiera calificarse como de 'crédito litigioso', cuestión sobre la que este Tribunal no se va a pronunciar porque lo único que debe resolverse aquí es la sucesión procesal peticionada, y porque cuando el cesionario, por iniciativa propia, no le reconoce el derecho, ni extrajudicial ni judicialmente, ese reconocimiento debe realizarse a través de un procedimiento declarativo, dado que la legislación actual no prevé un cauce para hacerlo valer en el procedimiento de ejecución .

Esta falta de cauce procesal para hacer valer el derecho a extinguir la deuda en el proceso de ejecución en los términos establecidos en el art. 1535 CC , ha suscitado incluso alguna cuestión prejudicial en relación con su compatibilidad con la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Una de ellas fue promovida por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo, y resuelta por el TJUE en Auto de 5 de julio de 2016, en el que declara que: 'La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por la cesión'.

Más recientemente, la STJUE de 8 de agosto de 2018, se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona acerca la conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en particular, con la Directiva 93/13 , de la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario y; de la práctica empresarial de compra de la deuda del consumidor por un precio exiguo sin su consentimiento ni conocimiento, que omite su plasmación como condición general o cláusula abusiva impuesta en el contrato, y sin dar la oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto.

Pues bien, el TJUE ha contestado señalando que como esas prácticas empresariales no tienen su reflejo en el clausulado de los contratos de préstamo objeto del litigio, la Directiva 93/13 no es aplicable a prácticas empresariales. De otro lado, considera que el artículo 1.535 del Código civil en materia de transmisión de créditos y los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de sustitución del cedente por el cesionario en un procedimiento en curso, ante la posibilidad de que con los mismos no se garantice una protección suficiente a los consumidores al no reconocerles el derecho a la extinción del crédito, declara el Tribunal de Justicia que tampoco es aplicable la Directiva 93/13 porque según su artículo 1.2 no están sometidas a su ámbito de aplicación las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas.

Línea argumental, que se mantiene en el auto de la AP de Alicante de 13/05/2018 cuando dice el Tribunal Supremo tiene establecido con doctrina invariable, en relación con la figura regulada en el artículo 1.526 del Código Civil , que la cesión del crédito puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho a favor del cedente ( sentencias de 11 de enero de 1983 y 27 de septiembre de 1991 ).

Dicha doctrina es reiterada en la STS de 5 de octubre de 2020 en la ratifica la validez de este tipo de cesiones, aunque no se aporte la escritura y con arreglo a los parámetros que se han expuesto las resoluciones antes indicadas, de hecho, dice de forma expresa que: '... Así resulta formalmente también del propio documento público de formalización de la compraventa de la cartera aportado a los autos. Es cierto que se trata de un testimonio parcial de la escritura, en el que se omite el precio global de la operación. Pero la omisión del dato cuantitativo del precio resulta irrelevante también a los efectos del presente motivo, pues, como ya dijimos, lo que sí consta en el citado documento público, y en lo que se ha apoyado la Audiencia para resolver, es que se trata de un precio alzado, conjunto o unitario, como se desprende de la ya citada estipulación 3, relativa al 'precio de la compra' en que las partes acuerdan un precio total 'como contraprestación conjunta por la venta de la cartera de créditos', aclarando que 'el precio de compra total es un pago fijo [...]'.

Por último, en la STS de 03/11/2021 se señala que: '...2.1. En el caso que ahora enjuiciamos la demandante acciona con base en la cesión de un crédito no extinguido, figura jurídica reconocida en losarts. 1112y 1526 y siguientes del Código civil.

2.2. Conforme a estos preceptos, la regla general en nuestro Derecho es la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del art. 1112 CC , conforme al cual 'todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario'; de esta regla general es una manifestación más la regulación del Código sobre la cesión de créditos contenida en sus arts. 1.526 y siguientes.

2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) - sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),

2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, 'puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)'.

Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:

'Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado 'retracto de crédito litigioso' ( arts.1535 y 1536 CC )'.

2.6. Por este motivo, la jurisprudencia ha señalado el carácter excepcional que presenta el denominado retracto de crédito litigioso frente al régimen general de la cesión de créditos, porque, como declaramos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , la regulación contenida en el art. 1.535 CC tiene carácter de norma especial o privilegiada (i) frente al régimen general del art. 1.157 CC , conforme al cual 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', en este caso se entiende pagada la deuda mediante la ejecución de una prestación distinta (cuantitativamente inferior) a aquella en que consistía la obligación; y (ii) frente al régimen general de las obligaciones de losarts. 1.166 y 1.169 CC, conforme a los cuales 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida' y, salvo pacto en contrario, 'no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación', en el caso de la cesión de créditos litigiosos se autoriza legalmente la extinción de la totalidad de la deuda mediante su pago parcial.

2.7. Fuera de estos casos de excepción, la regla general en los supuestos de cesión de crédito es que el cesionario 'adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria' ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , 18 de julio de 2005 , 459/2007, de 30 de abril , 151/2020, de 5 de marzo , y 505/2020, de 5 de octubre ).

Esta incolumidad o mantenimiento inalterado de la relación obligatoria es lo que explica que: (i) el deudor conserve el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 24 de septiembre de 1993 y de 21 de marzo de 2002 , entre otras); y (ii) el cesionario, como regla, 'puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)' ( sentencias 459/2007, de 30 de abril , y 505/2020, de 5 de octubre ).

2.8. La conservación de la relación obligatoria en los términos en que fue constituida originariamente, o en caso de novación sobrevenida en los términos en que existía en el momento de perfeccionarse el negocio jurídico de su cesión, explica también el fundamento a que responde la regulación del art. 1528 CC , conforme al cual 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio'.

Por ello, como declaramos en la sentencia 396/2017, de 27 de junio , una vez declarada la validez de la transmisión del crédito, el comprador cesionario adquiere 'la titularidad del crédito objeto de venta con el contenido contractual que tenía en origen', por lo que 'puede exigir dicho crédito al deudor cedido con todo el contenido principal y accesorio del crédito ( artículos 1112 y 1528 del Código civil ), sin que dicho contenido obligacional se haya visto modificado por la sucesión procesal operada.'.

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, se observa que con la simple perfección del negocio jurídico consensual escogido para la cesión de crédito, el crédito objeto del negocio queda transmitido del cedente al cesionario. De tal manera que la relación crediticia inicial permanece inalterable pero desapareciendo el primitivo acreedor (el cedente) que queda sustituido por un nuevo acreedor (el cesionario). Y, para que se produzca esta transmisión del crédito proveniente del negocio jurídico concertado entre el cedente y el cesionario, no se requiere ni se precisa del consentimiento ni siquiera del conocimiento del deudor cedido. A estos efectos resulta radicalmente irrelevante e intrascendente la opinión del deudor respecto de la cesión del crédito (aunque esté rabiosamente en contra de la cesión no le queda más remedio que soportarla). Ni siquiera, para que se produzca la transmisión del crédito, se le tiene que notificar la cesión al deudor cedido. Si bien, para evitar que el deudor resulte obligado a pagar más de una vez el crédito, se dice en el artículo 1.527 del Código Civil , que: 'El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación.' Siendo, presupuesto indispensable para la aplicación de este precepto, que nos encontremos ante un deudor que ha pagado su deuda, pues, tan sólo en este caso y nada más que en este caso (ante un deudor que no ha pagado el precepto es inexistente), deberá acudirse al dato de si se le ha notificado (en base al precepto transcrito basta con que tenga 'conocimiento' de la cesión aunque no se le hubiera notificado) y la fecha de la notificación, pero a los únicos y exclusivos efectos de la liberación del deudor cedido, sin que ello afecte a la validez y eficacia del negocio jurídico entre cedente y cesionario por mor del cual se cedió el crédito (En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 506/2015, de 30 de septiembre de 2015 ; 679/2009, de 3 de noviembre de 2009 ; 829/ 2004, de 13 de julio de 2004 ). Por ello y teniendo en cuenta lo acontecido en este proceso, se debe concluir que la no indicación del precio de la cesión de crédito, ni la no notificación de dicha cesión no es óbice para acordar la sucesión procesal, y en consecuencia, constando acreditado en documento publico la compraventa del crédito que se reclama y que sirve de base a la demanda por el que la actora efectuó su reclamación, en base a una certificación notarial de cesión de crédito, que no consta desvirtuada por el resto de los medios probatorios de este proceso por lo que procede desestimar el motivo de oposición mencionado, máxime cuando de la documentación antes examinada se observa que si se ha producido dicha cesión en los términos que exige la normativa y jurisprudencia. En similares términos, y en un caso idéntico al que nos ocupa se ha pronunciado el auto de la Ap de Alicante (sección 5ª) de fecha 11/09/2019, y sentencia de esta sección n.º 63/2021 de 15 de febrero.

Por todo lo expuesto, procede mantener la validez de la cesión efectuada, y la legitimación activa de la parte actora, que efectúa la sentencia recurrida, a cuyos fundamentos nos remitimos, los cuales, en unión de los argumentos que han sido expuestos por esta sala, sirven para la desestimación de dicho motivo de recurso.

CUARTO.-En lo referente a la suma reclamada

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, lo cierto es que la documentación aportada, a la que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, sirve para tener por acredita la existencia de préstamo, que el mismo fue firmado por el demandado, que el propio demandado designa una cuenta para su pago, y pese a ello la parte demandada, no aporta movimiento alguno de la cuenta por el designada, ni ningún otro documento, que acredite el pago total de la cantidad prestada, ni documento ni prueba alguna acreditativa del pago de la suma reclamada, ni de que existan motivos para su no abono, máxime cuando además, las cantidades reclamadas principal e intereses constan debidamente detallados en las condiciones particulares del préstamo, las cuales superan claramente los controles de incorporación y transparencia, sin que exista elemento alguno, a la vista del interés remuneratorio pactado, para observar ningún tipo de abusividad.

Dicho lo anterior, cabe citar la Sap de Alicante de 12/04/2019 cuando dice:Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda derivada de la solicitud inicial de procedimiento monitorio se alza la demandada alegando incorrecta valoración de la prueba; se añade que no existe la deuda que se reclama de contrario. La adversa impugna el recurso poniendo de relieve su falta de fundamentación.

El fallo condenatorio, dictado tras el trámite previsto en el artículo 818.2 LEC , se fundamenta en el examen de la prueba documental aportada junto con la solicitud inicial de procedimiento monitorio, especialmente, la acreditación de la cesión del crédito en virtud de la que se ejercita la acción, el contrato de tarjeta de crédito y la liquidación del mismo, a la luz de las alegaciones de la parte demandada y la ausencia de controversia acerca de su autenticidad.

A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones se concluye que en modo alguno se han evidenciado los errores que el recurso atribuye al juzgador de instancia. Por el contrario, sus razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que realiza se consideran correctos y, por ello, aptos para conducir a la desestimación del recurso. La Jurisprudencia afirma que la obligación que los artículos 120.3 y 24.1 imponen a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada. Indica la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, Recurso 2.789/1993 : 'por ello es evidente que la Sala de instancia hizo suya la extensa y detallada fundamentación jurídica del Juzgado, no estimando necesario reiterarla o ampliarla, lo cual en modo alguno supone falta de motivación, ya que subsiste la de la sentencia de primera instancia, ni implica indefensión del apelante recurrente en casación dado que en su extenso recurso ha podido rebatir, sin impedimento alguno, el fallo condenatorio esgrimiendo las razones procesales y de fondo que ha tenido por conveniente'.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe destacarse que la parte demandada, y ahora apelante, no ha ofrecido elementos de juicio que pudieran servir para desvirtuar la apreciación probatoria y la aplicación jurídica que combate, por lo que, dadas las características de la documentación contractual, que se refiere a la conclusión de un negocio jurídico del que se derivan obligaciones para ambas partes, así como del resto de los justificantes aportados, no cabe sino resolver según se ha expuesto.'.

Asimismo en la sentencia de esta sección nº 68/2021 de fecha 16 de febrero se dice'... Efectivamente, la demanda presentada se fundamenta en la preexistencia de un contrato de préstamo personal suscrito por el demandado(doc.2), al cual se adjunta el correspondiente cuadro de amortización y una certificación y el detalle de las cantidades que se dicen debidas en concepto de cuotas devengadas y no satisfechas(doc. 3), habiendo optado la parte actora por la resolución del contrato ex art. 1124 del CCivil con carácter principal en base al incumplimiento grave del deudor, motivo por el cual no resulta de aplicación la cláusula quinta del contrato que enuncia el recurrente, ya que no se está accionando en base a la certificación unilateral de deuda sino a la existencia de un préstamo no devuelto, por lo que es el demandado el que tiene que acreditar que no se ha producido dicho incumplimiento grave, probando a tal fin el pago de las cuotas comprometidas y adeudadas al momento de presentarse la demanda ex art. 217.3º de la LEC , lo que no ha acontecido, debiendo por ello soportar las consecuencias de su inactividad probatoria entre las que se encuentra la desestimación del motivo de apelación formulado.'.

Esto es lo que acontece en el presente supuesto, por cuanto que cuando se presenta la demanda, el plazo para la devolución del préstamo personal había transcurrido en su integridad, la parte demandada no aporta prueba alguna conforme era su obligación, ex art 217 de la lec, que haya abonado suma alguna, pues las meras alegaciones de la parte demandada, no son motivos suficientes para impugnar la certificación de deuda que emite la entidad cedente del crédito, en relación a un préstamo que ya había vencido en su totalidad, pues lo cierto es que aunque en la certificación se alude a cantidades vencidas y pendientes de pago, lo cierto es que cuando se expide el certificado de deuda el préstamo ya se hallaba vencido, y además cuando se presenta la demanda el préstamo había vencido en su totalidad, por lo que reclamado la actora el importe de un préstamo vencido en su totalidad al tiempo de la demanda y que, estando personalmente el demandado obligado a devolverlo ex art.1740 y ss del CC , pues la relación contractual de préstamo se entabló entre los litigantes, y de conformidad con dichos preceptos en relación con los artículos 1753 a 1757 del Código Civil y 311 y siguientes del Código de Comercio, es de naturaleza real, que se perfecciona por la entrega de la cosa prestada, y unilateral por cuanto de él sólo surgen obligaciones para uno de los contratantes, el prestatario cual es la devolución del dinero prestado, le corresponde a la demandada algar y probar el pago total o parcial de lo reclamado, y en el presente supuesto la parte demandada no aporta ni solicita prueba alguna en tal sentido, por lo que acorde con lo antes indicado, procede desestimar el recurso y mantener en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.- En cuanto al retraso desleal.

Con respecto al retraso desleal, esta sección, en su sentencia de fecha 22 de octubre de 2019, al respecto del retraso desleal señalaba 'Deben rechazarse las alegaciones realizadas acerca de que existe retraso desleal o una actitud contraria a la buena fe por la parte demandante, pues no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe, al haberse limitado a plantear una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ('qui iure suo utitur neminem laedit'), ni tampoco retraso desleal, exponiendo sobre esta doctrina el Tribunal Supremo que 'infringe el principio de la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal-, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho' ( SSTS de 21.05.82 y 03.12.10 ).

29. Y es que, como pone de relieve la STS de 12.12.11 (ECLI:ES:TS:2011:8594 ):

'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo laSTS 905/2007, que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]''.

30. La STS de 02.03.17 (ECLI:ES:TS:2017:794 ) sintetizó el estado de la cuestión de la siguiente forma:

'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'.

31. Más recientemente, la STS de 24.04.19 (ECLI:ES:TS:2019:1316 ) ha señalado respecto de la doctrina del retraso desleal que:

'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

Dicha doctrina jurisprudencial, ha sido reiterada en un reciente auto del TS de fecha 13 de octubre de 2021 en el que se indica: ' Existe doctrina de la sala sobre la cuestión jurídica que se plantea en el motivo cuarto y la sentencia recurrida resuelve de acuerdo con ella. La jurisprudencia de la sala ha venido manteniendo en cuanto al retraso desleal que:'[...] No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, Rc. 143/1990 ).[...]' ( STS n. 243/2019, de 24 de abril de 2019, Rec. 2242/2016 )'

En definitiva, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, y teniendo en cuenta que el único fundamento de la parte recurrente para la existencia del retraso desleal es que la actora ha tardado 10 años en ejercitar su acción. Dicho esto, lo cierto es que la doctrina que invoca la recurrente sobre el retraso desleal, ha sido superada por otras más recientes, que han sido ya indicadas, de las que se infiere que para que exista retraso desleal, no solo se exige que transcurra el tiempo, sino que además se exige la existencia de actos concluyentes por una de las partes, en este caso la actora, que hagan creer en la otra que la parte no iba a ejercitar sus derechos, y dicha prueba, de acto concluyente efectuado por la parte actora que permita suponer que renunciaba a su derecho derivado del citado contrato, no ha sido probado por la parte demandada, conforme era su obligación al ser ella quien lo alega, pues así lo dispone el art 217 de la lec, por lo que habiéndose ejercitado por la actora un derecho dentro del plazo legal previsto a tal efecto, que se trata de un derecho nacido del propio contrato pactado, y que no consta que la actora haya efectuado acto concluyente alguno del que se infiera la renuncia por la misma a los derechos derivados del citado contrato, y constando el incumplimiento del mismo por la parte demandada, su actuación se encuentra amparada por la normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que también cabe desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO-Se imponen al recurrente las costas de la apelación, al haber sido desestimado su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2021 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1150/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de apelación y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.