Sentencia CIVIL Nº 347/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 748/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0080298

Recurso de Apelación 748/2021 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 559/2019

APELANTE:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

D./Dña. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO

APELADO:D./Dña. Julieta y otros 5

PROCURADOR D./Dña. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR

SENTENCIA Nº 347/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 559/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, D. Juan Miguel, Dª. Julieta, D. Aureliano, D. Alvaro, Dª. Teresa y Dª. Sacramento representados por el Procurador D. Pedro A. Charlez Landivar y asistidos por el Letrado D. Álvaro García Graells, y de otra, como demandada-apelante Caixabank S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y asistido por el Letrado D. Ignacio Benejam Pereto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 9 de junio de 2021, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando de forma parcial la demanda interpuesta por don Juan Miguel, doña Julieta, don Aureliano, don Alvaro, doña Teresa y doña Sacramento, sucesores procesales del finado demandante inicial don Dionisio, CONTRA la entidad CAIXABANK S.A, debo declarar y declaro que la citada demandada fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales al intervenir en las operaciones de adquisición de los productos financieros de las entidades LANDSBANKI y KAUPTHING BANK realizadas por don Dionisio y descritas en el hecho primero de esta resolución, y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de 359.312,77 euros, así como el interés legal del tal importe desde la fecha de la presentación de la demanda (4 de abril de 2019) y el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago; ello sin hacer expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 4 de octubre de 2021, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondientedeliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de octubre de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL OBJETO DEL LITIGIO.-

Por la representación de CAIXABANK S.A. se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2021, la cual estima de forma parcial la demanda interpuesta por D. Dionisio -hoy herederos de D. Dionisio; D. Juan Miguel, Dña. Julieta, D. Aureliano, D. Alvaro, Dña. Teresa y Dña. Sacramento-, contra CAIXABANK S.A, declarando que la citada demandada fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales al intervenir en las operaciones de adquisición de los productos financieros de las entidades LANDSBANKI y KAUPTHING BANK realizadas por D. Dionisio, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de 359.312,77 euros, así como el interés legal del tal importe desde la fecha de presentación de la demanda y el interés del artículo 576 LEC hasta su completo pago; ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Sostenía la parte actora en su escrito de demanda, en síntesis, que el demandante, jubilado, nunca ha buscado inversiones de alto riesgo en las que pudiera perder el 100% de su capital, no habla idiomas, ni tenía pretensiones inversoras de colocar sus ahorros en productos o inversiones Internacionales como Bancos Islandeses, sino que es un cliente de perfil conservador, al margen de la catalogación que la entidad hubiera podido darle por su cuenta. La entidad, BANKPYME no hizo una Valoración previa de idoneidad, ni de los conocimientos ni cultura financiera del demandante, así como de su experiencia previa en los productos que posteriormente le recomendaría, siendo la entidad, la responsable de la colocación de productos que provocaron la pérdida del patrimonio del Demandante. El demandante nunca tuvo conocimiento de lo que eran las Preferentes de los Bancos Islandeses en las que acabó su dinero, ni le explicaron sus características y riesgos concretos, por cuanto, la entidad nunca le informó sobre la realidad del producto, ni la posibilidad de perder la totalidad de su capital inversor, menos aún, existiendo un Contrato de Gestión Discrecional de Cartera en virtud del cual, la entidad tiene unas concretas obligaciones que se ciñen a preservar el capital de los Clientes siendo quienes aconsejan los productos que necesariamente deben ser adecuados, teniendo la entidad la obligación de comprobar que dichos productos se adecúan a los conocimientos y necesidades del Cliente al que aconsejan y se deben. Que en el caso que nos ocupa, es claro que existía esa relación de asesoramiento por parte de la entidad, por lo que no cabe duda que la entidad debía ceñirse al mismo en el cumplimiento de sus obligaciones. La entidad, al existir asesoramiento, debió recabar a conciencia los conocimientos financieros de su cliente con el fin de recabar realmente sus objetivos de inversión, la adecuación del producto a sus conocimientos y cultura financiera, la evaluación de los riesgos del producto y si éstos eran admitidos por su cliente, y en definitiva, un análisis mucho más profundo, por cuanto la entidad se dedicaba al asesoramiento de su cliente, y en virtud de dicha labor, debía velar por sus intereses como si fueran propios. El demandante dado que confiaba en la entidad a la que había otorgado la gestión de su cartera, suscribió las órdenes de compra de los meritados productos, los cuales, en ningún momento le fueron explicados, ni se analizó si eran adecuados a sus conocimientos financieros.

Añade la parte actora que con fecha 28.12.2007 suscribió orden de compra de KAUPTHING BANK por importe de 33.000 euros de nominal y con fecha 01.02.2008 la suma de 93.000 euros más en KAUPTHING BANK. Por lo que se refiere a la inversión en LANDSBANKI HF, el Demandante suscribió con fecha 20.02.2006 la suma de 300.000 euros. Las órdenes de compra que fueron elaboradas por BANKPYME eran realmente escasas. Se hacía constar una fecha de Vencimiento de la Inversión, en concreto, en el año 2049, cuando realmente la inversión era PERPETUA. En la orden no constaba la clase de producto, sino solo el nombre del Emisor. Tampoco se hacía referencia alguna al Riesgo del Producto, ni el CÓDIGO I.S.I.N. que es como el DNI del producto y que, en todo caso, permite su localización en las plataformas informativas de Productos Financieros. Además, no constaba el Rating de las Agencias de Calificación sobre las entidades Emisoras; no constaba que se trataba de un producto ultra Subordinado; no constaba que los productos únicamente podían ser amortizados a voluntad del Emisor al incorporar una Opción Financiera llamada 'call'; no constaba la iliquidez del mismo en el Mercado; no constaba el nivel de Riesgo del producto en una escala de Riesgos; no constaba que no cotizaban en Mercado alguno; no constaba que eran PERPETUOS, sino que muy al contrario, recogían una fecha de Vencimiento, lo cual, era confuso y erróneo; no detallaban las características del producto y en qué escenarios se podía dejar de pagar el cupón por la entidad Emisora y no constaba información sobre la situación de los Emisores en sus respectivas economías o su exposición al crédito. Tampoco se hacía constar la posibilidad de pérdida del 100% del Capital ni la entidad hizo llegar al Cliente la información sobre esta posibilidad en relación a los productos concretos en que llevó a cabo la inversión, todo lo cual, sí constaba en los Folletos de la Emisión que no fueron entregados. A pesar del perfil del demandante, y de conocer o tener el deber de conocer los riesgos que estaban asumiendo estos Bancos, no dudó en colocar una importante cantidad de sus ahorros, los cuales, por su nefasta gestión y poca profesionalidad se perdieron, puesto que jamás, de haber actuado conforme a las normas de aplicación, buena fe entre las partes, y bajo criterios de profesionalidad, debería haberse colocado dicha suma en tales Participaciones Preferentes de los Bancos Islandeses. En consecuencia, el daño patrimonial sufrido ha alcanzado la suma de CUATROCIENTOS TRECE MIL CIENTO VEINTITRES EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (413.123,40 euros).

Opone la entidad demandada, en síntesis, que el demandante firmó un contrato de gestión de carteras en el año 2006 fijando un perfil arriesgado y escogiendo el horizonte temporal más amplio, a más de 5 años. Además, firmó otras autorizaciones expresas para realizar inversiones complejas. el demandante era un cliente experto, que seguía, conocía y cuestionaba los procedimientos de insolvencia de las emisoras de los bonos, que estaba preocupado por su inversión, obviamente, pero que nunca cuestionó la inversión, cómo su dinero acabó en bancos islandeses, o los riesgos de la inversión. Por tanto, el cliente conocía en qué invertía y qué riesgos tenía. Además, las inversiones aquí reclamadas no están amparadas en el contrato de gestión de carteras, sino que el demandante aporta las órdenes de compra firmadas, por lo que no eran inversiones que ejecutar BANKPIME, sino que las pedía y firmaba el cliente que operaba en mercado secundario, comprándoselas a otros inversores, con notable descuento. Adicionalmente, todas las inversiones están hechas fuera de los periodos de comercialización, y por tanto en mercado secundario, pagando el precio que determinaba el mercado. BANKPIME no incumplió nada, pues se limitó a ejecutar órdenes muy específicas dadas por su cliente (que le indicaba el importe o porcentaje al cual quería comprar los bonos) y las cumplió, comprando esos bonos para que pasaran al patrimonio del actor. BANKPIME tampoco incumplió sus labores de seguimiento del producto, ya que remitía misivas sobre el devenir de los bonos y sus vicisitudes, y el demandante demostraba un amplio de conocimiento de dichos procedimientos, mencionando su disconformidad con cómo el Gobierno islandés llevaba a cabo la nacionalización de los bancos, algo que solo cuestiona un cliente con un perfil muy elevado. Así las cosas, el perfil del cliente nunca fue conservador, sino dos niveles por encima: arriesgado.

Para la sentencia de instancia, ambas partes aceptan, que los productos objeto de autos fueron adquiridos al margen del contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, al no estar incluidos en el objeto del mismo, y haberse realizado la suscripción de las órdenes de adquisición de forma personal, si bien quedará corroborada la versión de la parte actora sobre la circunstancia de que el Sr. Dionisio fue indebidamente asesorado por los empleados de la entidad demandada para suscribir las órdenes de adquisición que nos ocupan. Resultaba impensable que un producto de inversión extranjero y de naturaleza compleja como el que nos ocupa pudiera ser conocido por el cliente, sin ser informado y aconsejado previamente sobre la bondad de su contratación por los empleados de la entidad BANKPIME, y que esa labor de asesoramiento puede incluso ser explicada por la circunstancia de que solo fueran escasas entidades las que comercializaron tales productos en el mercado en aquella época; sosteniendo también que la citada entidad percibía por ello unas comisiones más elevadas de lo habitual. Y no consta que se entregara al Sr. Dionisio ningún documento informativo, por lo que solo cabe deducir que los empleados de la demandada se limitaron a informar de forma verbal al cliente sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Además, no existe constancia alguna de que se informara al cliente del riesgo que se derivaba de la insolvencia de la entidad emisora. No consta que los empleados de la demandada realizaran un análisis del perfil inversor del Sr. Dionisio, en concreto de sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión, ni de que les advirtieran de forma expresa de que el producto no se ajustaba a su perfil o a los objetivos de su inversión que, eran conservadores en el sentido de que no quería poner en riesgo el importe de la inversión. No se ha acreditado por la entidad demandada que se hubiera realizado de forma adecuada una previa evaluación del inversor, ni tampoco que este hubiera llegado a realizar inversiones de riesgo o en productos complejos, además de la de autos y de las participaciones preferentes de la entidad ROYAL BANK OF SCOTLAND, sin que exista elemento alguno que permita descartar que esta última inversión, ciertamente puntual y aislada, hubiera podido producirse en idénticas condiciones a las que ahora analizamos. De otra parte, no puede sostenerse que el producto fuera adecuado al perfil inversor del cliente por la mera circunstancia de que el Sr. Dionisio fuera abogado, como sostuvo la parte demandada, pues es obvio que el ejercicio de esa profesión no implica per se el conocimiento de la naturaleza de la totalidad de los productos financieros y de sus riesgos. Puede concluirse, por tanto, que el producto objeto de autos fue indebidamente ofrecido al cliente, sin comprobar previamente si se- ajustaba o no a su perfil inversor y sin informarle debidamente de los riesgos del producto, y entre ellos, de forma destacada, de la repercusión que tenía la insolvencia de la entidad emisora para la pérdida de la inversión. En definitiva, consideramos que la demandada incurrió en una clara responsabilidad contractual y/o legal.

SEGUNDO.- DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.-

Siguiendo la STS núm. 160/2018 del 21 de marzo de 2018, que citamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 11 de junio de 2021 (ROJ: SAP M 7503/2021-ECLI:ES:APM:2021:7503), sobre las características y alto nivel de riesgo de las participaciones preferentes la STS núm. destaca: 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. (...) A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito'.

Igualmente, como expresa la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 6 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 9758/2017-ECLI:ES:APM:2017:9758), las participaciones preferentes son valores representativos del capital social del emisor que otorgan, a sus titulares, unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija. Entre los productos financieros, las participaciones preferentes es uno más cuya validez y eficacia resulta indiscutible. Y en este sentido se pronuncia el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 458/2014 de 8 de septiembre de 2014 (nº de recurso 1673/2013) en sus fundamentos de derecho 8 y 9. Dadas las características de las participaciones preferentes es un producto financiero complejo y de riesgo elevado. Pero, como producto financiero, es correcto y ajustado a las reglas del mercado.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

El Banco de España igualmente las define como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

La doctrina emanada de las Audiencias Provinciales en el marco del análisis de las participaciones preferentes o valores negociables emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, ha venido calificando el citado producto financiero como complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor -entre otras SSAP de Valencia de 12 de Julio del 2012 (JUR 2012, 360432 y ROJ: SAP V 3458/2012); Pontevedra de 25 de Abril del 2012 (JUR 2012, 178529 y ROJ: SAP PO 1155/2012); Baleares, Sección 5ª, de 3 de Diciembre de 2012 (AC 2013152); Córdoba, Sección 1ª, de 30 de enero de 2013 (AC 2013184), con cita de la sentencia de la SAP de Baleares de 16 de febrero de 2012-. Se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. De esta forma, la participación preferente es un valor de máximo riesgo -naturaleza aleatoria y contingente evolución-, susceptible de provocar pérdidas en la inversión, pudiendo llegar a perderse la totalidad del capital invertido ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 (JUR 2013118770)). Añade la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 30 de enero de 2013 (AC 2013184), con cita de la sentencia de la SAP de Baleares de 16 de febrero de 2012, que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo -calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis.8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores-.

TERCERO.- DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.-

En primer lugar, no resulta ocioso recordar, siguiendo la STS de pleno núm. 491/2017, de 13 de septiembre (RJ 2017, 3756), que además aparece recogida en la STS núm. 172/2018 de 23 marzo (RJ 20181487), que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Efectivamente, para la citada STS de pleno núm. 491/2017, de 13 de septiembre (RJ 2017, 3756), 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las SSTS 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013, 3387); 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4946); 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013); 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514); 603/2016, de 6 de octubre (RJ 2016, 4587); 605/2016, de 6 de octubre (RJ 2016, 4773); 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964); 677/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6302); 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016, 6317); y 62/2017, de 2 de febrero (RJ 2017, 364)-. No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. (...) Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662), 397/2015, de 13 de julio (RJ 2015, 2777), y la 398/2015, de 10 de julio (RJ 2015, 2776), ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...)'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 de la LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido (...).

En estos mismos términos nos hemos expresado en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 27 de abril de 2022 (ROJ: SAP M 6149/2022-ECLI:ES:APM:2022:6149), donde se expresa que lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Tribunal Supremo en la sentencia 165/2020, de 11 de marzo, citando otra anterior (677/2016, de 16 de noviembre), destacó que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del Código Civil por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores ( sentencia 62/2019, de 31 de enero).

CUARTO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM. DE LA EXISTENCIA DE ASESORAMIENTO.-

Sostiene la parte apelante que la sentencia de instancia infringe la doctrina del Tribunal Supremo, cometiendo dos errores: que hubo un asesoramiento -sobre lo que no hay ningún tipo de prueba-, y que se ignora que la inversión la decidía el cliente en función de la rentabilidad que esperaba recibir, que obviamente era de las más altas del mercado. En suma, siendo todas las adquisiciones en mercado secundario, CAIXABANK no tenía legitimación pasiva porque BANKPIME solo actuó como intermediaria, sin ser comercializadora tras haberse agotado el plazo inicial, y, por tanto, el contrato estaba consumado antes de 2011, ni existió asesoramiento.

Como expresa la STS núm. 371/2019 de 27 junio (RJ 20192461), este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva (...) al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión -por ejemplo, SSTS núm. 769/2014, de 12 enero de 2015 (RJ 2015, 608); núm. 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964); núm. 718/2016, de 1 de diciembre; núm. 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653); y núm. 10/2019, de 11 de enero (RJ 2019, 19)-... La razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

La citada STS núm. 10/2019 de 11 enero (RJ 201919), expresa que 'cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un Banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente. El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto'.

Añade la referida STS núm. 10/2019 de 11 enero (RJ 201919), que 'en estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores. Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente'.

Igualmente la STS Pleno de 18 de abril de 2013 -en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS-, estima la legitimación pasiva de dicha entidad bancaria que comercializó el producto, dado que era el verdadero obligado a, de forma transparente y eficaz, facilitar la información íntegra de las características del producto que ofrecía para su venta al cliente', negando que se pueda imponer tal obligación a la entidad emisora, puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente, y añadiendo que es la entidad demandada la que 'comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 del CC).

En estos términos se ha pronunciado además la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 17 de septiembre de 2019 -recurso de apelación 644/2018-, con cita de las SSTS de 4 de julio de 2018 -que además cita las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 71/2018, de 13 de febrero-; 71/2018, de 13 de febrero; 16 de julio de 2019; 23 de noviembre de 2018 y 11 de enero de 2019.

En similares términos, SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 3 de junio de 2019 (ROJ: SAP SS 715/2019-ECLI:ES:APSS:2019:715) -órdenes de compra de aportaciones financieras subordinadas de EROSKI-; Vizcaya, Sección 4ª, de 28 de diciembre de 2018 -que cita las SSTS 754/2014, de 30 diciembre, en el caso del banco islandés LANDSBANKI; 460/2014, de 10 de septiembre, en productos de LEHMAN BROTHERS y el banco islandés KAUPTHING; 769/2014, de 12 enero, en el supuesto de un seguro de vida 'Unit Linked'; y 715/2016, de 30 noviembre, 718/2016, de 1 diciembre, y 640/2018, de 20 noviembre, que han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas-; Alicante, Sección 9ª, de 4 de marzo de 2019 (ROJ: SAP A 1112/2019-ECLI:ES:APA:2019:1112); Girona, Sección 1ª, de 20 de marzo de 2019 (ROJ: SAP GI 312/2019-ECLI:ES:APGI:2019:312); Álava, Sección 1ª, de 17 de junio de 2019 (ROJ: SAP VI 666/2019-ECLI:ES:APVI:2019:666); y AAP de Valladolid, Sección 3ª, de 10 de abril de 2019 (ROJ: AAP VA 520/2019-ECLI:ES:APVA:2019:520A).

Por otro lado, como expresa la STS núm. 350/2021, de 20 de mayo (RJ 2021, 2543), citada en la STS núm. 534/2021 de 15 julio (RJ 20213363):

'[...] i) Es oportuno recordar que, como advierte la STS núm. 424/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2347), esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013 ( TJCE 2013, 142), caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

'El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'ii) Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre (RJ 2018, 4196), hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013, 3387); 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4946); 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013); 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514); 603/2016, de 6 de octubre (RJ 2016, 4587); 605/2016, de 6 de octubre (RJ 2016, 4773); 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964); 677/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6302); 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016, 6317) ; y 62/2017, de 2 de febrero (RJ 2017, 364).

(...)

'iii) [...] Hubo asesoramiento, en los términos explicados, porque fue la entidad quien ofreció la contratación de un producto de riesgo y complejo a los actores [...]'.

Igualmente, para la STS núm. 160/2018 de 21 de marzo, que ya citamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 5 de febrero de 2021 (ROJ: SAP M 825/2021-ECLI:ES:APM:2021:825) dice: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SSTS 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir'.

Sobre esa base, la operación de suscripción de participaciones preferentes por la parte actora se efectuó en el marco de una relación de asesoramiento. Se comercializó ese producto como ventajoso y conveniente, lo que constituye una recomendación personalizada de un producto, actuación profesional que requiere evaluación por parte del asesor de que el instrumento cumple las condiciones de adecuación a los objetivos de inversión del cliente, de que los riesgos del producto sean coherentes con esos objetivos de inversión, patrimonio, ingresos, necesidades (y también recursos para afrontar eventualidades) y si el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender lo que esos riesgos implican -en este sentido, ya nos expresamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP M 13329/2020-ECLI:ES:APM:2020:13329)-.

CUARTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.-

Argumenta igualmente la entidad apelante que de conformidad con el artículo 945 del Cco, ' la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años', y se está examinando, justa, precisa y exactamente, las obligaciones que marcaba el artículo 95 del Cco., que es el que ampara la prescripción especial del artículo 945 del Cco. Y dado que en la demanda se solicita que la demandada sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios ex art. 1.101 del CC, por haber, supuestamente, causado dichos daños a los demandantes en el marco de la relación de inversión, resulta evidente que dicha responsabilidad estaría prescrita pues han transcurrido los tres años que establecía el artículo 945 del Código de Comercio, hoy aplicable a las empresas de servicios de inversión como la demandada.

Sin embargo, la acción ejercitada se ampara en el artículo 1.101 del CC. En efecto, lo argumentado en el escrito de demanda se centró en el incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la parte demandada, en el momento de formalizarse las operaciones. Por tanto, se trata de una acción sujeta al plazo general de las acciones personales -en este sentido, nos pronunciamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, núm. 346/2020 de 5 noviembre (AC 202167). De esta forma, el artículo 1.964 del CC, tras la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que ' las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco añosdesde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer,el plazo comenzará cada vez que se incumplan' -en su redacción anterior a la reforma, 'las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince'. La Disposición transitoria quinta, bajo la rúbrica 'régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', dispone que 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil', el cual dispone que 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

En consecuencia, y siguiendo la relevante y novísima STS núm. 444/2016 de 1 julio (RJ 20162912) -que analiza el Real Decreto Legislativo 1/2011, que reduce el plazo de prescripción a cuatro años-, bajo una lectura constitucional, la ratio del artículo 1.939 del CC es que la aplicación retroactiva del plazo de prescripción se realice sin merma injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE. Si la reforma ha supuesto reducir el plazo de prescripción, lógicamente, su aplicación retroactiva no puede suponer, en la práctica y respecto de las acciones pendientes de ejercicio, una ampliación de los plazos de prescripción ni tampoco puede legitimar el ejercicio de las acciones ya prescritas por aplicación del anterior plazo de 15 años. Pero fuera de estos casos, el nuevo plazo debe computarse desde su entrada en vigor...'.

En definitiva, en la medida en que cuando se ejercita la acción -la demandada se presenta con fecha 4 de abril de 2019- no había transcurrido el plazo de quince años del art. 1.964 CC (en su versión aplicable al caso), ni tampoco el nuevo plazo de cinco años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre -teniendo en cuenta que en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, quedaron suspendidos los plazos sustantivos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, de conformidad con Disposición Adicional Cuarta, los cuales se reanudaron con fecha 4 de junio de 2020-, debemos entender que la acción no ha prescrito.

QUINTO.- DEL DERECHO DE INFORMACIÓN.-

Determinada así la naturaleza de los contratos celebrados, y tratándose de productos complejos, confusos y de difícil comprensión, dichas características inciden directamente en las obligaciones de información que deben observar las entidades que comercialicen los productos, muy especialmente cuando los mismos sean suscritos por un consumidor. Efectivamente, el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido y características señaladas por el propio legislador.

Como expresa la STS de 18 de abril de 2013 (RJ 20133387), los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera. Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Y con respecto a la orden de compra de fecha 20 de febrero de 2006, la pieza maestra de la protección de los inversores en el ámbito en que nos movemos se contiene en la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente antes de la modificación operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

En este sentido, se ha de traer a colación la STS núm. 428/2019 de 16 de julio de 2019 y que cita a su vez, entre otras, la Sentencia núm. 60/2016, de 12 de febrero, que en lo que ahora interesa dice: 'también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'- SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 547/2015, de 20 de octubre-.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos

[...]

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por otro lado, y respecto de las órdenes de compra de fechas 28 de diciembre de 2007 y 1 de febrero de 2008, las mismas se realizan tras la modificación operada por la citada Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MiFID. Como expresa la STS núm. 224/2021 de 22 abril (RJ 20211870), esta normativa parte de la consideración de que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (art. 79 bis.3 LMV).

Los objetivos de la directiva MiFID son los de mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor) y, con ello se mejore la protección del inversor, reforzando la norma citada, entre otros, tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: a) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, b) Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes y c) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

Ya el artículo 78 bis de dicho texto legal establece que las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros y con un grado de exigencia de información diferente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 78 bis 2, tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. Y la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, igualmente introducido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios a favor de clientes minoristas, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos. De esta forma, la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa -deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, y que, según lo dispuesto ya en el art. 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 , debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas- ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 (JUR 2013118770)).

En este sentido, el artículo 79 bis, bajo la rúbrica 'obligaciones de información', establece: '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa... 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...'.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito. Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 4 de diciembre de 2009 (JUR 2010, 34833), que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente...'.

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Como expresa la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 6 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 9758/2017-ECLI:ES:APM:2017:9758), tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores:

A.- Al cliente debe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.

B.- En cuanto a la obligación de dar o proporcionar información a los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2, 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2, 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores).

C.- Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad 'preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra BANKINTER S.A. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'). 1º. La finalidad de la 'evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores). 2º. La finalidad de la 'evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores).

D.- Excepcionalmente la entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle información en el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

También excepcionalmente la entidad no tendrá para con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de conveniencia cuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores).

Igualmente, con carácter excepcional, al obtener la información la entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores).

E.- Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica, de ese incumplimiento obligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra BANKINTER S.A. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídico de adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad, pero lo cierto es que no la estableció. Y sin que pueda invocarse el apartado 3 del artículo 6 del Código Civil ('Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención') para interesar la nulidad del negocio jurídico. Pues como se dice en el párrafo segundo del número 10 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 de junio de 2015 (nº de recurso 2780/2013 ): 'Debe tomarse en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. En concreto la Ley 47/2007, al tiempo que transpuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' en el artículo 99.2.z bis de la Ley de Mercado de Valores, lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas- artículo 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores-'. Reiterando lo que ya se había proclamado en el fundamento de derecho 13 de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 716/2014 de 15 de diciembre de 2014- nº de recurso 48/2013.

En definitiva, como recuerda la STS Pleno núm. 491/2017 (RJ 2017, 3756), citada en la núm. 77/2021 de 15 febrero. RJ 2021411, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.

SEXTO.- DEL ONUS PROBANDI.-

En relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el mercado de productos financieros, la jurisprudencia menor viene determinando que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, es decir, en este caso, la entidad de crédito demandada. De esta forma, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. En definitiva, la situación descrita conlleva una inversión de la carga probatoria, de modo que la entidad financiera sujeta al cumplimiento de las mencionadas obligaciones -quien de otro lado tiene a su disposición los medios para acreditar que proporcionó dicha información- es la parte que habrá de demostrar su diligente actuación en las operaciones realizadas, más aún cuando estamos ante productos adquiridos por consumidores.

En este sentido debe citarse la STS de 14 de noviembre de 2005, citada en la STS de 17 de junio de 2010 (ROJ: STS 4216/2010), en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Por otro lado, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Igualmente, como expresa la SAP de Baleares, Sección 5ª, de 3 de diciembre de 2012 (AC 2013152), en cuanto al modelo de diligencia exigible, la entidad de crédito deberá observar una administración diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 del Código de Comercio que 'hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio'..., por ello la doctrina considera que la diligencia exigible a una entidad de crédito administradora de valores es la de un comerciante experto que ejerce funciones de comisionista, como fuente de lucro, y actúa utilizando todas las técnicas existentes en el momento de la ejecución de la misma forma y condiciones que lo hubiera hecho cualquier otra entidad de crédito en su lugar. En similares términos, SSAP de Álava, Sección 1ª, de 22 de junio de 2011 (AC 2012854); Barcelona, Sección 1ª, de 13 de diciembre de 2011, y Zamora de 22 de septiembre de 2011 (JUR 2011, 392819).

SÉPTIMO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE.-

Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o, de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio-. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero-. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y en el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, y una vez revisadas las pruebas practicadas, esta Sala debe compartir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.

Efectivamente, a la vista de la actividad probatoria desplegada, no se aprecia que la entidad financiera haya cumplido los deberes de información que hemos visto que establece la legislación aplicable en la fecha de celebración de los correspondientes contratos litigiosos, estimando esta Sala que la entidad demandada ha vulnerado la normativa sobre información y transparencia frente a la actora, relativas al producto, características, fases, condiciones, riesgos, y derivadas, no siendo aquélla clara, suficiente, real, correcta y continuada; debiéndose entender que la actora no recibió información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto financiero que contrataba. En este sentido, no podemos olvidar que las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia.

Nos encontramos ante un cliente minorista de una entidad bancaria, por lo que resulta claro el esfuerzo de información que tendría que haber realizado la entidad bancaria para explicar las características de este producto financiero, máxime cuando no ha resultado acreditado que el inversor dispusiera de los necesarios conocimientos especializados para suscribir este tipo de productos, careciendo de formación y experiencia financiera, siendo evidente que no cualquier capacitación profesional -en el presente caso, la condición de abogado del inversor-, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo -como son en nuestro caso de autos las participaciones preferentes- no es la del simple empresario o profesional jurídico, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos - SSTS 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero-. En consecuencia, no por tener experiencia en el ámbito empresarial o profesional, deben presumirse unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera, ni un conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto.

Además, el historial inversor del actor, y en concreto la adquisición de valores del ROYAL BANK OF SCOTLAND, tampoco acredita que aquel tuviera un conocimiento adecuado y completo de la naturaleza y características del producto adquirido y sus riesgos asociados. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 ya indicaba que la celebración de otros contratos similares anteriores no suponía, por sí mismo, que el inversor fuera un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato. La sentencia del Alto Tribunal de 25 de febrero de 2016 declara: 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

En cualquier caso, como ya se ha expresado, al darse por acreditado el ofrecimiento del producto por la entidad demandada a su cliente ya estamos ante una prestación de asesoramiento en materia de inversiones, lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia, no constando en el caso de autos que se realizara por la entidad bancaria ninguno de ellos. De esta forma, no consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase seriamente si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil.

Ya expresa la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 14 de noviembre de 2018 -recurso de apelación 982/2016-, que la constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunción de que el consentimiento prestado, al dar la orden de adquisición de las participaciones preferentes, estaba viciado por error. Igualmente dice la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 25 de abril de 2017 (ROJ: SAP M 6995/2017-ECLI:ES:APM:2017:6995), que la información al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Es igualmente reseñable que las órdenes de compra no reflejan más que un contrato-tipo formulado por la entidad bancaria demandada con una mera referencia al tipo de producto que se estaba ofreciendo, sin alusión alguna a sus características, riesgos, plazos, posibilidad de cancelación, y sin constancia alguna de la valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo del cliente, donde la intervención del inversor, habitualmente, se limita a plasmar su firma. Resulta claro que las citadas órdenes son documentos unilateralmente creados por el Banco, que responden a un modelo uniforme.

Además, como señala la STS número 769/2014, de 12 de enero de 2015, 'no se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'. Igualmente señala la STS de 12 de enero de 2015, 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa'. Criterio jurisprudencial que se reitera en las SSTS de 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero de 2016 y 4 de mayo de 2017. En similares términos declara la STS de 20 de noviembre de 2017 que 'sobre este particular, las sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre y núm. 769/2014, de 12 de enero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 29 de mayo de 2017 (ROJ: SAP M 7712/2017-ECLI:ES:APM:2017:7712), ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, la reseña o referencia al concepto de depósito, contradictorio y lejos de la naturaleza de una participación preferente, como se analizará, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Y para la STS de 6 de octubre de 2016 ( STS 4290/2016-ECLI:ES:TS:2016:4290), tampoco puede admitirse la tesis relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza.

En definitiva, como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 7 de octubre de 2016 (ROJ: SAP M 12536/2016-ECLI:ES:APM:2016:12536), teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes y la calificación de 'minorista' del inversor, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación del cliente, del que con certeza pudiera inferirse que sabía lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse ser claramente de inversores minoristas la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de productos complejos.

Tales incumplimientos de la normativa aplicable permiten el reconocimiento de responsabilidad con arreglo al art. 1.101 del Código Civil y Jurisprudencia citada; afirmando la STS núm. 77/2021 de 15 febrero (RJ 2021411), la relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido - STS núm. 754/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente, tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto - SSTS núm. 608/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 4219) y núm. 61/2021, de 8 de febrero (JUR 2021, 55699).

OCTAVO.- DEL RETRASO DESLEAL DE LA ACCIÓN.-

El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina del Tribunal Supremo, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes - STS de 15 de marzo de 1996-. Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico - SSTS de 29 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996-.

Ahora bien, parafraseando la STS de 31 de mayo de 2003, el argumento se presenta inconsistente. No puede la demandada imponer y marcar un tiempo para su ejercicio y el hecho de no haber tenido lugar con inmediatez no significa abandono del derecho y menos representa conducta abusiva, pues si bien los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral tecnológico o social y cuando se obra en su aparente ejercicio, traspasando en realidad los límites impuestos a los mismos por la equidad o la buena fe, y causando daño, es cuando el actuar resulta abusivo, pues se ejercita un derecho que realmente la ley no le ha concedido, pero no cuando se trata de derechos que legalmente corresponden a quien postula su reconocimiento judicial - STS de 25 de septiembre de 1996, que cita la emblemática STS de 14 de febrero 1994-. Esto es lo que aquí ha ocurrido, al asistir al demandante adecuado y probado interés legítimo - STS de 5 de marzo de 1991-. El concepto de buena fe en sí es jurídico, pero requiere su ausencia la correspondiente prueba y aquí sucede que nada se demostró respecto a la concurrencia de acto propio alguno acreditativo de la voluntad del demandante de no tener intención de reclamar la deuda, así como de haber renunciado al derecho a percibir el importe de la inversión. Ninguna actuación cabe atribuir al actor que ponga de relieve la extinción de un derecho y su alegada pasividad en el ejercicio del mismo no constituye acto propio vinculante, como pretende la demandada - STS de 8 de marzo de 1991-. Tampoco es de apreciar actuación contradictoria de la buena fe, ya que el demandante ejercitó por medio del pleito un derecho legítimo, entendiéndose la buena fe en su sentido objetivo como comportamiento justo y adecuado consistente en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto - SSTS de 13 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 8 de junio de 1994 y 17 de febrero de 1996-.

Igualmente, para la STS de 15 de febrero de 2000, constituye doctrina jurisprudencial la relativa a que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, como también la concerniente a que no se puede invocar a favor de quién sea responsable de una acción antijurídica, como ocurre en el supuesto del debate donde aparece demostrado el impago del precio por el comprador. En similares términos, para la STS de 27 de enero de 1995, cabe deducir con evidente lógica que la vendedora, que intenta acabar con esa dilación injustificada, únicamente ha procedido a un legítimo ejercicio de sus derechos sin abuso alguno, ya que, de otra forma, se perpetraría una patente injusticia al haber vendido una cosa y no vislumbrarse cuándo se podrá cobrar el precio pactado por ella.

Y enseña la STS de 4 de Febrero de 1991, que no puede estimarse la existencia del abuso del derecho, o su ejercicio antisocial, pues como expresa la STS de 27 de febrero de 1990, con cita de las SSTS de 18 de Enero de 1964, 7 de Julio de 1981, 30 de Junio de 1986 y 17 de Septiembre de 1987, para que pueda apreciarse el abuso del derecho se requiere que la intención o propósito en la efectividad de un derecho sea sólo el de causar daño a otro interés jurídico y que no resulte provecho para el agente que lo ejercite, no cabiendo estimar comprendido en dicha situación a quien tiene abiertas las vías legales para que su pretensión sea reconocida, concurriendo, por tanto, en su favor una justa causa de litigar que excluye todo abuso de derecho.

NOVENO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC.

DÉCIMO.- DEL DEPÒSITO PARA RECURRIR.-

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de CAIXABANK S.A. frente a D. Dionisio -hoy herederos de D. Dionisio; D. Juan Miguel, Dña. Julieta, D. Aureliano, D. Alvaro, Dña. Teresa y Dña. Sacramento-, contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2021, debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la referida resolución; imponiendo a la parte apelante el abono de las costas procesales.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.