Sentencia CIVIL Nº 347/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 257/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0211194

Recurso de Apelación 257/2022 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1257/2019

APELANTE:COLEGIO PARQUE, S.L.U., D./Dña. Clemente y GESTION DE CENTROS EDUCATIVOS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DIEZ RUBIO

AIG EUROPE, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:D./Dña. Diego y D./Dña. Maite

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

SENTENCIA Nº : 347/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÓA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio del Procedimiento Ordinario nº 1257/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 257/2022, en el que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, D. Diego y Dña. Maite, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO; y de otra, como demandada y hoy apelante, AIG EUROPE, S.A.representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO; y COLEGIO PARQUE, S.L.U., D. Clemente y GESTION DE CENTROS EDUCATIVOS, S.A., representados por la Procuradora Dña. MARIA DIEZ RUBIO; sobre responsabilidad civil.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUÁN LUÍS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha treinta de septiembre de dos mil veintiuno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO en nombre y representación de D./Dña. Maite y D./Dña. Diego, contra D./Dña. Clemente, GESTION DE CENTROS EDUCATIVOS, S.A. y COLEGIO PARQUE, S.L., representados por el /la Procurador D./Dña. MARIA DIEZ RUBIO, y contra AIG EUROPE, S.A., representado por el /la Procurador D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, debo condenar a estos a que abonen solidariamente a la actora la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON TRES EUROS (2.646.245'03.- €), con el límite de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000.- €) para la compañía de seguros, más los intereses legales, que serán los previstos en el art. 20 de la L.C.S . para la compañía aseguradora, y al abono de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la partes demandadas del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto el cuarto.

PRIMERO.-Interpuesta demanda de juicio ordinario por Dª Maite y D Diego (en nombre propio y como padres de la menor Zaida), frente a D Clemente, Colegio Parque SL, Gestión de Centros Educativos SA y AIG Europe SA en reclamación de un principal de 2.646.245,03 € , daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del accidente que sufrió la menor el 30 de junio de 2015, tras su tramitación oportuna recayó sentencia estimatoria de la demanda en los términos que obran reproducidos en los antecedentes de la presente.

Frente a la misma por las tres primeras de las citadas partes codemandadas se interpone recurso de apelación en solicitud de ser declarado que, a efectos de su cuantificación económica del asunto, se aplique el RDL 8/2004, se desestime la demanda por cosa juzgada o, subsidiariamente, se minoren las cantidades otorgadas en la sentencia por dos conceptos...

Igualmente, por la seguradora codemandada se interpone recurso de apelación en solicitud de ser desestimados todos los pedimentos ejercitados frente a la misma.

Por la parte apelada, al oponerse a ambos recursos de apelación se plantea como cuestión previa el haber tenido conocimiento de la disolución de Colegio Parque SL, absorbida por Promoción de Suelo Educativo SLU, solicitando que, a efectos del art 16 y concordantes de la LEC, se notificase el procedimiento a esta última compañía.

La Sala, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la LEC, como al principio de la perpetuatio legitimationis y a las consecuencias legales de la absorción para la compañía absorbente, no considera procedente la notificación del procedimiento a la compañía absorbente en este momento procesal.

SEGUNDO.- Cosa Juzgada. Infracción del art 112 de la LECRIM

Invocándose en el recurso que la responsabilidad civil derivada del accidente 'quedó cuantificada y pagada' a los actores en el juicio penal seguido, así como que en el mismo se ejercitó la acción de responsabilidad civil, no habiéndose efectuado expresa reserva a la misma, ni recogida esta en la sentencia penal, tales alegatos no pueden surtir el efecto pretendido.

Así, es de recordar que los aquí demandantes ejercieron acusación particular en el pleito penal seguido con anterioridad al que trae su causa la presente apelación por los mismos hechos y si bien, reclamando en tal concepto como acusación particular 4.093.518 euros, consta que la aseguradora del Colegio Parque indemnizó a los padres de la menor en 300.000 €, como que estos renunciaron a las acciones civiles frente a la aseguradora Zúrich y su asegurada Dª Adriana (tras recibir de aquella 1.115.885 €, auto de 27.4.2018 ), habiendo recaído sentencia absolutoria en modo alguno cabe entender que se les cerraba la vía de ejercitar acción civil para reclamar las restantes cantidades reclamadas y no satisfechas.

Así, respecto a las mismas, lo cierto es que recaída sentencia penal absolutoria, lógicamente, sin pronunciamiento sobre acción civil, lo cierto es que la misma no fue examinada, no produciendo la sentencia en cuestión el efecto de cosa juzgada en el proceso civil como se pretende (dicha sentencia no declara que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiese podida nacer, art 116 LECRIM).

La sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 219/2012, de 16 de abril,señala: 'como se dice en la STS de 11 de enero de 2011 , la jurisprudencia sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funde en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. Así, la STS de 30 de marzo de 2005 , resume tal jurisprudencia del siguiente modo: 'La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 ,23 de marzo y 24 de octubre de 1.998 ; 16 de octubre de 2.000 ; 15 de septiembre de 2.003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1.992 , 12 de abril , y 16 octubre 2.000 ),...). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SS. 26 mayo , y 1 diciembre 1.994 , 16 noviembre 1.995 ,14 abril 1.998 y 29 mayo 2.001 ), y que no impide apreciar imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1.999 y 16 octubre de 2.000 ...'

En el mismo sentido la sentencia núm. 372/2010, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial de La Rioja , expone: 'Como establece la STS, Sala Ia, número 144/2007, de 7 de febrero: 'En primer lugar , la Sentencia penal fue absolutoria y por tanto no resolvió la problemática civil, no agotando o consumiendo la acción correspondiente, siendo jurisprudencia de esta Sala, como recuerda en la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2002 , que como regla general el proceso penal no vincula al Juez civil. En principio, la cosa juzgada penal no trasciende a los procesos no penales y, por tanto, no existe vinculación de los tribunales civiles por la sentencia penal dictada anteriormente, ni siquiera en los casos en que sea prejudicial del proceso civil (Arts. 362y514 LEC de 1881).Tan sólo el art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalrecoge que 'la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia fírme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer'. Y añade asimismo el segundo párrafo de dicho precepto que 'en los demás casos, la persona a quien corresponde la acción civil podrá ejercitarla ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviese obligado a la restitución de una cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido'.

En igual sentido la STC de 28.1.2002: 'sólo aquellas acciones civiles que no fueron objeto de la Sentencia penal, ya sea porque la Sentencia fue absolutoria,ya sea porque el perjudicado se las reservó para ejercitarlas en un posterior proceso civil, o porque no fueron ejercitadas en el proceso penal, son las que podrán ejercerse y ventilarse en un posterior proceso civily no quedarán afectadas por la cosa juzgada que produce la Sentencia penal.'

Por todo ello los motivos esgrimidos en el recurso al respecto deben de ser rechazados.

TERCERO.- Aplicación incorrecta de la Ley 35/2015.

Por la parte apelante se invoca que, ocurrido el accidente el 30 de junio de 2015, no cabe la aplicación de una norma que entró en vigor el 1 de enero de 2016.

Al respecto procede reproducir lo considerado en la sentencia de esta sala de 7 de julio del presente ( Rollo de apelación 335.22) ante un supuesto que, como más adelante se señalará, guarda grandes coincidencias, en orden al baremo de aplicación, con el de autos:

'El motivo tercero se refiere a la valoración de las lesiones y secuelaspadecidas por la demandante. Asumiendo la apelante la aplicación orientativa del Baremo previsto para lesiones derivadas de accidente de tráfico, considera que se ha aplicado incorrectamente el Baremo establecido por la Ley 35/2015, cuando debería aplicarse el anterior (Baremo de 2004, con la actualización que procediese), no el nuevo de forma retroactiva; aclaremos que en todo caso estamos hablando del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

I) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la aplicación orientativa de ese Baremo a sectores distintos de la circulación para cuantificar la indemnización procedente; así, STS de 10 de diciembre de 2010, número 679/2010 , que cita las de 9 de diciembre de 2008 y 11 de septiembre de 2009 ; y sentencias del Tribunal Supremo 906/2011, de 30 de noviembre ( Rec. 2155/2008 .), 403/2013, de 18 de junio ( Rec. 368/2011 ) 262/2015, de 27 de mayo ( Rec. 1459/2013 ) y 232/2016, de 8 de abril , todas ellas citadas por la STS 15 de marzo de 2021 (número 141/2021 ).

Pero también ha precisado que se trata de una aplicación 'orientativa', no vinculante ni analógica y, por tanto, es posible introducir modificaciones y adaptaciones en función de las circunstancias, según el supuesto de que se trate, buscando en todo caso la indemnidad del perjudicado. Apunta en este sentido la STS de 15 de marzo de 2021 (número 141/2021 ):

'En las sentencias 776/2013, de 16 de diciembre, 269/2019, de 17 de mayo 461/2019, de 3 de septiembre.; 681/2019 de 17 de diciembre.; 624/2020, de 19 de noviembre . y 630/2020, de 24 de noviembre ., en atención al principio de indemnidad de la víctima, que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil, hemos expresamente señalado que:

'Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización'.

Y la STS de 21 de diciembre de 2021 (número 901/2021 ) precisa -se añaden resaltados-:

'10.- No debe olvidarse que la utilización del baremo del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la fijación de las indemnizaciones en otros sectores de la responsabilidad civil,no es una aplicación analógica, sino orientativa, no vinculante, que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima. Su utilidad radica en que permite estructurar la indemnización de daños de contenido no patrimonial en los supuestos en que dichos daños coincidan con alguna de las previsiones del baremo, y ayuda a superar la dificultad de establecer criterios indemnizatorios dotados de una cierta racionalidad y previsibilidad.

11.- El carácter orientativo del baremo en otros campos ajenos a la responsabilidad por el uso y circulación de vehículos de motor ya ha sido puesto de relieve por esta sala en anteriores sentencias. Por ejemplo, en la sentencia 269/2019, de 17 de mayo civil y seguro en la circulación de vehículos a motor para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no supone que solo puedan considerarse perjudicados los considerados como tales en la normativa que establece el citado baremo. Tratándose de sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor que es objeto de dicha ley, la fijación de un determinado círculo de perjudicados en la normativa reguladora del mencionado baremo no resulta vinculante, y el tribunal puede, justificadamente, considerar como perjudicadas a otras personas y acordar a su favor una indemnización que tenga en cuenta los criterios indemnizatorios que en la normativa reguladora del baremo se establecen para los perjudicados con los que puedan guardar mayores analogías.'

II) La aplicación al caso presente de tales consideraciones conduce a afirmar que procede conceder a la demandante indemnizaciones por todos los padecimientos que ha sufrido a raíz del....

La mayoría de estas consecuencias lesivas no está prevista (salvo...) en el Baremo anterior a la Ley 35/2015, y las partes no han presentado dictamen médico que encuadre cada lesión o secuela en una determinada categoría de ese Baremo de 2004 (con la actualización que corresponda), como es preceptivo legalmente para aplicar ese Baremo, aunque sea de forma orientativa. En este sentido, el Anexo del T.R. establece en su apartado Primero, punto 11: 'En la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico'. Por el contrario, la parte actora se acogió a su propio dictamen pericial, que aplica el Baremo posterior a la Ley 35/2015, lo que fue asumido en la sentencia de instancia, que fijó la indemnización que correspondía de acuerdo con ese Baremo.

No desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de aplicar el Baremo que corresponde a la fecha del hecho y la valoración que corresponda a la fecha del alta, ni el rechazo jurisprudencial a la 'la utilización conjunta de dos normas jurídicas distintas, una la vigente a la fecha del accidente, con las valoraciones correspondientes al alta médica definitiva, y otra que entró posteriormente en vigor' ( STS 13 septiembre 2021, número: 597/2021 ). Pero en el caso presente no es posible aplicar el Baremo de 2004 con el carácter orientativo reiteradamente admitido por el Tribunal Supremo por lo que se ha dicho (ni se prevén en ese Baremo las lesiones de este caso ni hay dictamen médico que realice el encuadre imprescindible legalmente).

A falta de su previsión en el Baremo anterior a la Ley 35/2015, debe admitirse su cuantificación conforme al Baremo aprobado por dicha Ley con carácter orientativo, siendo la única forma de atribuir una cierta valoración objetiva a las lesiones y secuelas indicadas. Aunque estrictamente no corresponda por la fecha de los hechos, debe admitirse su aplicación ante la imposibilidad de orientarnos por el Baremo de 2004 y porque, en todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la posibilidad de realizar las adaptaciones y correcciones que procedan en la cuantificación según las circunstancias del caso cuando el Baremo se aplica a sectores distintos de la circulación de vehículos de motor, partiendo de señalar ( STS de 17 de mayo de 2019 , número 269/2019 )

Que 'el baremo de indemnización de los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor hace una referencia expresa a que ,para la determinación de las cuantías de las indemnizaciones, toma en consideración las circunstancias concurrentes en la circulación de los vehículos de motor y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Esas circunstancias son diferentes de las que concurren en el transporte aéreo de pasajeros [...]',

Y lo mismo podría decirse de otros sectores o ámbitos, como el de la responsabilidad por negligencia médica. De ahí que, en la práctica, no pueda encontrarse diferencia hipotética (o teórica) entre aplicar un Baremo anterior e incrementar la cantidad en lo que se considere oportuno y aplicar un Baremo posterior que prevé cantidades superiores al primero. La posibilidad de hacer correcciones y adaptaciones llega al punto de que en el caso de la citada STS 269/2019 se admitió el aumento de las indemnizaciones del Baremo de 2004 en un 50%. Lo cual justifica la indemnización concedida por la sentencia de instancia, que otorga la pedida en la demanda.

III) En cualquier caso, de no admitirse la aplicación del Baremo aprobado desde la Ley 35/2015, la alternativa sería otorgar alzadamente una determinada suma en función de las circunstancias del caso, pues el criterio fundamental que preside la concesión de la indemnización, aparte de la prueba del hecho y de la relación de causalidad (no discutidos aquí), es que a la víctima se le indemnicen los daños y perjuicios real y efectivamente sufridos, esto es, la indemnidad de la víctima.

Dada la gravedad de los padecimientos que se ocasionaron indebidamente a la demandante...esta Sala considera adecuado y ajustado a tales circunstancias el importe reclamado en la demanda y concedido por la sentencia de instancia, un principal de...euros.

Los dictámenes periciales aportados por la demandante del doctor D... son suficientemente explícitos y detallados al relatar todas las circunstancias por las que atravesó el tratamiento de la demandante Dª...y las consecuencias lesivas que implicaron, sin que hayan sido desvirtuados tales dictámenes por la parte demandada hoy apelante.

No se considera aceptable, por el contrario, la postura de ...de negar toda indemnización por atenciones médicas, lesiones o secuelas no previstas expresamente en el Baremo anterior a la Ley 35/2015, pues ya se ha indicado que no se aplica el Baremo de forma vinculante ni puede admitirse que se excluya toda indemnización por atenciones médicas, lesiones o secuelas que aquel Baremo no contemplaba, pues lo decisivo para conceder una indemnización es que el hecho esté probado (las intervenciones, las lesiones, las secuelas) y que sea consecuencia del error de diagnóstico, de lo que deriva el derecho a indemnización; es la cuantificación de esta la que habrá de seguir uno u otro procedimiento, pero no procede su eliminación por su falta de previsión en aquel Baremo...'

Consideraciones que esta Sala considera de plena aplicación al caso de autos toda vez que si bien el accidente aconteció el 30 de junio de 2015, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del baremo establecido por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, lo cierto es que no solo ninguna de las partes ha traído al procedimiento el resultado de una hipotética aplicación del baremo primitivo a las lesiones objeto de autos(la pericial de la parte actora aplica únicamente el baremo de la Ley 35/2017, las partes demandadas , aun impugnando tal aplicación temporal, tampoco han presentado cual sería el resultado de tal hipotética aplicación del 'baremo anterior'), sino que de la contestación a la demanda vertida por las demandadas condenadas como por el contenido del recurso de apelación presentado frente a la sentencia recaída, se destaca que únicamente se impugnan dos de las secuelas apreciadasen el mencionado informe pericial sobre una misma base: la perspectiva de vida de la menor lesionada.

Siendo igualmente de recordar, como lo hace la sentencia de esta Sala anteriormente reproducida, que en el Sistema de Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación , en la norma primero 11 se establece que ' en la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico' y lo cierto es que tratándose este, únicamente, del aportado junto a la demanda rectora de las actuaciones, difícilmente serían encuadrables en tal sistema -baremo anterior- las secuelas apreciadas en el mismo conforme al baremo de 2015.

Así, por ejemplo, en orden a las secuelas por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, soslayando incluso que no cabe identificar estado vegetativo ' persistente' con estado vegetativo 'permanente', la 'alteración de funciones cerebrales superiores integradas muy grave' tampoco parece encuadrable en la secuela del baremo primitivo' deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas acreditado mediante pruebas específicas (outcome Glasgow Scale)',imposibilidad de integración más patente cuando las secuelas de 'daño morales complementarios por perjuicio psicofísico...como por perjuicio estéticoy por perdida de la calidad de vida'no se especificaban en dicho primitivo baremo, como tampoco el llamado ' perjuicio excepcional' (no contemplado en aquel de tal forma específica), ni tampoco, ya en orden al perjuicio patrimonial por secuelas, los 'gastos por rehabilitación domiciliaria y ambulatoria' ni los consistentes en'ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal', los cuales, atendiendo a las secuelas de la menor implican un montante muy sustancial en la indemnización a percibir.

Es decir, la integración de las secuelas descritas en el informe médico presentado en el baremo primitivo resulta casi imposible de efectuarsalvo en determinadas secuelas (perjuicio estético, indemnización por incapacidad temporal...)

Aplicación del 'baremo de 2015' que se hace aún más precisa cuando la parte demandada, como ya se ha anunciado, tras impugnar la aplicación del baremo del 2015, únicamente se opone a dos de las secuelasobjeto de reclamación en orden al pronóstico de vida de la menor, cuestión más adelante a tratar.

Por todo ello los motivos del recurso referidos a tal cuestión: infracción de normas o garantías procesales en la instancia, infracción de la debida exhaustividad y congruencia de las sentencias y error en la valoración de la prueba al respecto (motivo sexto, d), deben de ser desestimados.

CUARTO.- Expectativa de vida

Así, en relación a la expectativa de vida de la menor en orden tanto a los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura..., como respecto a gastos de ayuda de tercera persona -únicas dos partidas de la pericial de la parte actora que se impugnan de forma directa, la Sala no considera justificado que dicho informe pericial no pueda ser tomado en consideración por atender el mismo a la esperanza media de vida de la mujer en España -85,6 años- pues como ratificó el perito autor del mencionado informe: de seguirse con una correcta atención médica, la esperanza de vida de la menor no tiene por qué ser inferior a la media al no afectar sus lesiones a las constantes vitales.

Consideración que la Sala comparte pues aun tratándose de una persona en cierto modo más 'vulnerable' que otra consecuencia de las secuelas que padece, no se ofrece elemento probatorio alguno que enerve la consideración reproducida en el párrafo anterior, ni menos que diese lugar a caber fijar en otra edad tal esperanza de vida de la menor (como hace la parte apelante, fijando está en 50 años sin justificación alguna para tal determinación).

No enervando tales consideraciones el que el informe del médico forense actuante señalase que el 10% de pacientes en estado vegetativo pueden recuperar la conciencia durante un periodo de 5 años, como que el 25 % sobrevive más de 5 años y el 4% más de 10 (la menor ya habría superado tales edades), tratándose de simples estadísticas basadas en meras probabilidades sin atención al supuesto concreto.

Razonamiento trasladable respecto al dictamen del Dr. Samuel obrante en autos al ' suponer que la supervivencia de esta niña puede llegar al menos a los 15 o 20 años', cuando no solo él mismo califica tales pronósticos de muy inciertos, máxime cuando la menor tiene preservadas determinadas funciones -tallo encefálico e hipotálamo- , destacando factores positivos como la temperatura corporal, respiración espontanea, sistemas cardiovascular y metabólico renal..., sino cuando también añade el hecho de la corta edad de la menor, lo cual para esta Sala también tiene su lógica importancia pues es de esperar que la medicina y los tratamientos ante tales patologías vayan progresando a fin de prolongar la capacidad vital de la lesionada.

En su consecuencia el motivo referido la omisión del informe del Médico Forense, como a la infracción del art 217 de la LEC, deben de ser rechazados.

QUINTO.- Recurso formulado por AIG EUROPE SA.

Invocándose en el mismo que la póliza suscrita con tal aseguradora por Gestión de Centros Educativos SA se trata del aseguramiento de la responsabilidad personal directa y por actos de otros de determinadas reclamaciones frente a administradores , directivos de una compañía, o como fundadores de la sociedad o por prácticas de empleo indebidas, no de una póliza de responsabilidad civil, en la cual en todo caso consta, destacado en negrita, como exclusión de la cobertura: ' daños personales y daños materiales: una reclamación por daños personales, enfermedad, fallecimiento, daño moral o trastorno emocional o daños ...Esta exclusión no se aplicará las reclamaciones por prácticas de empleo indebidas cuyo objeto sea la reparación de un daño mortal o trastorno emocional', la Sala considera de plena acogida el motivo.

Así, lo cierto es que sin ser preciso entrar a valorar la responsabilidad del asegurado en la póliza (administrador, directivo...), de apreciarse esta lo cierto es que la falta de cobertura de la póliza ante el accidente objeto de autos no ofrece lugar a la duda: se trata de una reclamación por daño personal.

No siendo de aplicación la excepción a la exclusión ('no se aplicará a las reclamaciones por prácticas de empleo indebidas') cuando por tales prácticas de empleo indebidas se entienden 'las siguientes acciones referidas al ámbito laboral...: despido....negativa injustificada de empleo....publicidad o declaraciones falsas relativas al empleo...discriminación.....'.

Cláusula que debe de entenderse como delimitadora del riesgo en tanto en cuanto el TS en S de 19 de diciembre de 2019 sobre las clausulas delimitadoras del riesgo y las limitativas señala:

'Por su parte, el art. 8.3 de la LCS , dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:

'Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente'.

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de coberturade forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( SSTS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre ).

...En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la STS 541/2016, de 14 de septiembre , cuya doctrina cita y ratifica la más reciente STS 58/2019, de 29 de enero , señala que:

'[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura ycláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgosque, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido'.

... según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

La STS 676/2008, de 15 de julio , cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012 , en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

'[...] son, pues, aquellas mediante las cuales seindividualiza el riesgoy se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen 'exclusiones objetivas' ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato(fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998 , 17 de abril de 2001 , 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004 , 11 de noviembre de 2004 , rec. núm. 3136/1998 , y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004 )'.

...De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio , perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

'[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades yconcretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contratoo en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )'.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 , 273/2016, de 22 de abril , 520/2017, de 27 de septiembre , 590/2017, de 7 de noviembre ). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre , serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.

En su consecuencia, no apreciándose contradicción alguna entre la citada cláusula delimitadora del riesgo y el objeto del contrato, procede, con estimación del recurso interpuesto por la aseguradora, la desestimación de la demanda interpuesta frente a la misma, todo ello con imposición de las costas causadas a la misma en la instancia a la parte demandante ( art 394 LEC).

SEXTO.-Procediendo en su consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D Clemente, Colegio Parque SL y Gestión de Centros Educativos SA, como la estimación del recurso formulado por AIG EUROPE SA , se imponen las costas ocasionadas por el primero de ellos a las partes apelantes ( art 398 LEC).

No se efectúa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada por el recurso formulado por AIG EUROPE SA ( art 398 LEC)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por COLEGIO PARQUE, S.L.U., D. Clemente y GESTION DE CENTROS EDUCATIVOS, S.A., contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil veintiuno dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 48 de Madrid y estimando el formulado por AIG EUROPE SAfrente a la misma:

1-Se revoca en parte la sentencia apelada en el único sentido de absolverse a AIG EUROPE de todos pedimentos contenidos en la demanda frente a la misma.

2-Se imponen a la parte demandante las costas ocasionadas a AIG EUROPE SA en la instancia.

3-Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

4-Se imponen a D Clemente, Colegio Parque SL y Gestión de Centros Educativos SA, las costas ocasionadas por su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5-No se efectúa imposición de las costas causadas por el recurso formulado por AIG EUROPE SA, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.